公务员 gzhgz.com 贵州好工作 2006-10-30
07行政法律理论辅导:民事诉讼法(三)
北京金路公务员考试研究中心研究员李祖华
第九章普通程序
第一节普通程序概述
普通程序是人民法院审理第一审民事案件通常所适用的程序,具有两大特点:其一,普通程序体系完整、内容详细;其二,普通程序适用范围广泛。因此,普通程序是民事诉讼中的基础性程序。正因为如此,普通程序成为历年全国资格考试中的重点内容。尽管普通程序内容繁多,但一般集中在以下几个问题。
第二节普通程序的基本阶段
一、起诉与受理
(一)起诉与受理
起诉,即公民、法人和其他组织的合法权益受到侵犯或者发生争议时,向人民法院提起诉讼,请求人民法院通过审判给予司法保护的行为。根据我国《民事诉讼法》第108条的规定,起诉应当具备以下条件:第一,原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织;第二,有明确的被告;第三,有具体的诉讼请求、事实和理由;第四,属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。在掌握起诉条件时,大家需注意民事诉讼法对原告和被告的具体要求是不同的,要求原告必须适格,即原告的适格是起诉必须具备的条件。也就是说,如果原告不适格,该起诉从程序上是不符合条件的,人民法院不应当受理该起诉;但是,对被告的要求则是有明确的被告即可。也就是说,民事诉讼法并不要求在起诉阶段必须达到被告适格的状态。
人民法院接到当事人的起诉后,应当在7日之内进行审查。经过审查,对于符合法定条件的,予以受理;对于不符合起诉条件的,裁定不予受理。对该裁定,当事人可以在接到裁定之次日起10日内上诉。
人民法院受理民事案件后,就产生以下法律后果:第一,人民法院取得了对该争议案件的审判权;第二,人民法院取得对该争议案件的排他管辖权,即其他法院不得重复受理案件,已受理案件的法院也不得将案件再移送给其他有管辖权的人民法院。如甲公司向被告乙公司住所地A区法院起诉,要求法院责令被告继续履行合同,向其交付其余货物。A区法院受理案件后,发现该案件由合同履行地B区人民法院受理更为合适。但是,在这种情况下,A区人民法院不得移送案件。第三,双方当事人取得相应的原、被告诉讼地位。第四,诉讼时效中断。实际上,诉讼时效从当事人起诉就开始中断。
(二)不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求的适用
在民事案件的一审程序中,人民法院经常对争议案件作出不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求的处理。那么,究竟这几种处理方式如何适用?
1.不予受理与驳回起诉的比较
不予受理与驳回起诉的适用既有相同之处,也有其区别。
相同之处在于:第一,适用的法律文书相同,即都适用裁定。第二,当事人的权利相同。对于该裁定而言,当事人都可以上诉,还可以申请再审;对于该争议案件,当事人都可以再起诉。第三,适用的条件相同,即都适用于不符合受理条件的情形。
区别之处在于:第一,适用的诉讼阶段不同。不予受理适用于审查起诉阶段,而驳回起诉适用于受理案件以后。第二,适用的组织不同。不予受理的裁定由立案庭作出,而驳回起诉裁定则由审判组织作出。
2.驳回起诉与驳回诉讼请求的比较
驳回起诉与驳回诉讼请求既有其相同之处,也有其区别。
其相同之处在于:第一,当事人对所作出文书的权利相同。即驳回起诉与驳回诉讼请求的法律文书作出后,当事人都可以上诉,
还可以申请再审。第二,对当事人的后果相同。不论人民法院从程序上驳回起诉,还是从实体上驳回诉讼请求,都意味着当事人提起诉讼的目的没有实现。第三,适用的诉讼阶段与组织相同。即都是由审判组织于受理案件后作出。
区别之处在于:第一,当事人对该争议案件的权利不同。驳回起诉后,当事人就同一争议案件可以再次起诉;而驳回诉讼请求后,当事人就同一争议案件不得再次起诉。第二,适用的文书不同。驳回起诉解决的是程序问题,用裁定,即通常所说的裁驳;而驳回诉讼请求解决的是实体问题,应当适用判决,即通常所说的判驳。第三,适用的条件不同。驳回起诉适用于不符合起诉条件的情形,而驳回诉讼请求则适用于丧失实体胜诉权的情形,如超过一般诉讼时效提起诉讼,没有足够胜诉的证据等。
综上,简单来看,在审查起诉阶段,如果人民法院发现当事人的起诉不符合起诉条件,即应当裁定不予受理;人民法院受理案件后,在对争议案件进行审理过程中,如果发现该案件不符合起诉条件,如在土地使用权纠纷案件受理后,发现土地管理部门对该争议案件已作过处理,应当提起行政诉讼等,则应当裁定驳回起诉;如果发现虽然符合起诉条件,但是原告丧失实体胜诉权,则应判决驳回诉讼请求
(三)对特殊情况的处理
人民法院在审查起诉时,首先,就起诉状的形式问题进行审查,如果发现起诉状的形式不符合法定形式要求,则应当裁定补正起诉状。其次,起诉状形式符合法定要求的,进行实质审查,在实质审查过程中,如果出现下列情况,应当分别处理:
1.依照《行政诉讼法》的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知原告提起行政诉讼。
2.依照法律规定,双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁,不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁。
3.依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决。
4.对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉。
5.对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外。
该条规定需特别注意。由于普通程序中的规定不仅可以适用于一审案件,而且还可以适用于二审案件,而撤诉的情况也非常复杂,有撤回起诉,还有撤回上诉;对于撤回上诉,又可以分为对判决上诉以后的撤回上诉和对裁定上诉以后的撤回上诉,因此撤诉以后的处理也不完全相同,需具体分析。
第一,撤回起诉后再诉的处理。比如甲某起诉要求乙某归还所借的3万元钱,诉讼进行过程中,因乙某表示一定在半个月内归还,于是甲某撤回起诉,只要法院作出裁定准许撤诉,该裁定一经作出立即生效。但是,撤回起诉只是意味着甲某这一次放弃让法院对该债务纠纷案件进行审判的诉讼权利,并不意味着甲某放弃其3万元钱的实体权益,只要实体权益存在,甲某可以再次起诉,而且,裁定准许撤回起诉以后,诉讼时效重新开始计算。自然就不是按申诉处理,应除外。
第二,撤回上诉后再诉的处理。具体分为两种情况:其一,对判决上诉后,在二审程序中撤诉后再诉的处理。一审判决作出后,当事人上诉意味着不服该判决,但是,在二审中撤回上诉又意味着愿意接受一审判决的结果,并且撤回上诉一旦获得法院准许,其后果是一审判决生效,当事人不得就该案件再次起诉,而只能按申诉处理。因此,不存在准许撤回上诉的裁定除外的问题。其二,对允许上诉的裁定上诉后,在二审程序中撤诉后再诉的处理。在民事诉讼中,当事人对管辖权异议的裁定、不予受理和驳回起诉的裁定不服,可以上诉。二审程序中,如果当事人撤诉,则导致一审裁定生效。此时,就管辖权异议所涉及的案件而言,当事人不得再起诉;而对于驳回起诉与不予受理的案件,当事人可以再次起诉。
6.依照法律规定,在一定期限内不得起诉的案件,在不得起诉期限内起诉的,不予受理。如女方怀孕期间,男方起诉离婚的,法院不予受理。
7.判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在6 个月内又起诉的,不予受理。但是, 如果被告在6个月以内起诉的,人民法院应当受理,因为就原告、被告双方而言,其诉权具有平等性。
此外,在这一部分还需要注意最高人民法院《若干意见》 中的以下相关规定:
第一,赡养费、扶养费、 抚育费案件, 裁判发生法律效力后, 因新情况 、 新理由,一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的,人民法院应作为新案受理。
第二,当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。因为,如果当事人没有超过《民法通则》所规定20 年最长诉讼时效,只是超过2 年或者1年的一般诉讼时效,此时,当事人所丧失的是实体胜诉权, 而不是程序起诉权。
二、审理前准备
人民法院受理争议案件后,在开庭审理之前,为保证开庭审理的顺利进行, 根据我国 民事诉讼法》第113 条~第 119 条的规定,需作好以下准备工作:
1.送达起诉状副本, 被告提交答辩状并送达答辩状副本。
2.告知当事人诉讼权利义务及合议庭的组成人员。
3 .审阅诉讼材料, 调查收集必要的证据。调查收集证据时,一般采取责令当事人提供证据,必要时也可以采取法院依职权调查收集证据的方式 。
4 .追加当事人,即在诉讼进行过程中,发现遗漏必要共同诉讼人的,应当追加当事人参加诉讼。
5.解决管辖权问题,如移送管辖、管辖权转移、指定管辖等问题。
6 .预收诉讼费用。诉讼费用是保证法院的审理活动顺利进行必不可少的经费,如果当事人接到人民法院的预交诉讼费用的通知 既不申请诉讼费用的缓交、减交与免交,也不按时交费的,人民法院可以按撤诉处理。
此外,最高人民法院《 证据规定 》还对审理前准备阶段的交换证据制度作出了相应的规定。
1、在审理前准备阶段,经当事人申请,人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件,应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。
2.交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可, 也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的,交换证据之日举证期限届满,当事人申请延期举证经人民法院准许的,证据交换日相应顺延。
3 .证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中, 审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷;对有异议的证据,按照需要证明的事实分类记录在卷,并记载异议的理由。 通过证据交换,确定双方当事人争议的主要问题。
4 .证据交换一般不超过两次。 但重大、疑难和案情特别复杂的案件,人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。
三、开庭
开庭审理是对争议案件进行事实调查并由当事人进行辩论的阶段,开庭审理阶段不仅是当事人行使其诉讼权利的集中体现, 而且也是人民法院对争议案件行使审判权的集中体现。根据我国《民事诉讼法》的相关规定,开庭审理应当按照下列顺序进行:
1 .开庭开始阶段;
2 .法庭调查阶段;
3 .法庭辩论阶段;
4.评议与裁判阶段。
合议庭评议案件,应当不公开进行。评议作出裁判时采取少数服从多数的原则,按照多数人的意见作出,少数人的意见应当记入评议笔录,但该审判人员必须在裁判文书上署名。在评议和裁判问题上需注意与仲裁中相关制度的区别。
裁判作出后可以采取两种方式宣判:一是定期宣判,并在宣判的同时发送裁判文书;二是当庭宣判,并在宣判后10 日发送裁判文书 。 无论是公开审理还是不公开审理,宣告裁判一律公开进行。
四、审限
为便于大家集中掌握审限问题,应采取比较方法,将审限问题集中掌握:
程序 审限 延长次数 延长程序
普通程序 6个月 2次 院长批准延长6个月,上级法院再批准延长
简易程序 3个月 不得延长
二审程序 判决:3个月 1次 院长批准
裁定:30天 不得延长
特别程序 30天 1次 院长批准(选民资料案件除外)
审判监督程序 分别适用一审与二审审限 同前 同前
第三节 撤诉与缺席判决
一般情况下,民事诉讼程序尤其是开庭审理程序,应当在双方当事人都到庭参加陈述与辩论的情况下进行,才有利于保证争议案件的尽快、正确解决。但有时,当事人经法院合法传票传唤后无视法院,无正当理由不到庭参加庭审或者在庭审过程中未经法庭许可中途退庭,这不仅不利于争议案件的解决,而且也极大地损害了人民法院的司法权威,因此,针对原告及被告的这一行为,设置了撤诉与缺席判决制度。当然撤诉制度也是当事人处分权的一种具体体现。
一、撤诉
撤诉是民事诉讼中当事人行使其处分权的具体体现,即法院受理争议案件后,宣告判决前当事人撤回诉讼的行为。撤诉可以分为申请撤诉与按撤诉处理。
(一)申请撤诉
申请撤诉是原告或者上诉人主动要求撤回诉讼的行为。如要引起相应的法律后果,申请撤诉需符合以下法定条件:
1.申请撤诉的主体是原告、上诉人及其法定代理人,其他人无权申请撤诉,这里的原告是广义上的原告,包括本诉的原告、反诉的原告、第三人参加之诉的原告。
2.申请撤诉应当在人民法院受理案件后,宣告判决之前。
3.申请撤诉应当自愿、合法。
(二)按撤诉处理
按撤诉处理是大家在撤诉问题中需要重点掌握的内容。按撤诉处理是人民法院根据当事人所实施的行为作出的法律上的推断,由于按撤诉处理产生与申请撤诉完全相同的法律后果,因此,只有出现下列法定情形时,人民法院才可以裁定按撤诉处理:
1.原告或者上诉人接到人民法院预交案件受理费的通知后,既不预交费用,也不申请缓交、减交或者免交诉讼费用,以及申请缓交、减交或者免交未获准许后仍不交费的。
2.原告经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的。
3.有独立请求权的第三人经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的。有独立请求权的第三人参加诉讼后,如果原告申请撤诉,人民法院在准许原告撤诉后,有独立请求权的第三人作为另案原告,原案原告、被告作为另案被告,诉讼另行进行。
4.无行为能力的原告的法定代理人,经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的。
(三)撤诉的法律后果
无论是申请撤诉获得法院的准许,还是法院作出按撤诉处理的裁定,该裁定一经作出,立即产生以下法律效力:
1.终结诉讼程序;
2.诉讼时效重新开始计算;
3.诉讼费用由原告或者上诉人负担,减半征收;
4.诉讼法律关系消灭。这里需注意的是,撤诉后仅仅引起诉讼法律关系的消灭,但是并不能引起当事人之间的民事法律关系的消灭,因此撤诉后,当事人仍然可以再行起诉。
二、缺席判决
缺席判决是人民法院仅在一方当事人参与陈述与辩论,并在对另一方当事人提供的书面材料进行审查的基础上,对争议案件作出的判决。由于一方当事人不到庭就无法参与庭审质证、陈述与辩论等诉讼活动,从一定意义上说,缺席判决实际是对未到庭一方当事人的惩罚,因此,只有出现以下法定情形时才能作出缺席判决:
1.原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭被告反诉的;
.被告经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的;
3.无民事行为能力的被告的法定代理人,经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的;
4.无独立请求权的第三人经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的;
5.在借贷纠纷案件中,债权人起诉时,债务人下落不明的,人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉。公告期限届满,债务人仍然不应诉,借贷关系明确的,经审理后可作出缺席判决。在审理中债务人出走,下落不明,借贷关系明确的,可以缺席判决。
第四节延期审理、诉讼中止与诉讼终结
一、延期审理
延期审理,是针对开庭审理这个特殊阶段而设置的专门性诉讼制度,即人民法院确定开庭审理时间后或者在进行开庭审理的过程中,由于发生某种特殊情况,使开庭审理无法按期或者继续进行,从而推延审理的诉讼制度。
根据《民事诉讼法》第132条的规定,下列情形可以延期审理:
1.必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;
2.当事人临时提出回避申请的;
3.需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验或者需要补充调查的;
4.其他需要延期审理的情形,如责令当事人及其诉讼代理人退出法庭等。
二、诉讼中止
延期审理是针对开庭审理这一特殊的诉讼阶段,而诉讼中止则是针对整个审判阶段而言,即在诉讼进行过程中,如果出现一些法定特殊原因,使诉讼程序无法继续进行时,法院裁定暂停诉讼程序,等特殊原因消失以后再行恢复诉讼程序的法律制度。
根据我国《民事诉讼法》第136条的规定,有下列情形之一的应当诉讼中止:
1.一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的。这一情形实际是自然人作为当事人时,其诉讼权利义务承担在民事审判程序中的具体运用。
2.一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的。
3.作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的。这一情形实际是法人作为当事人时,其诉讼权利义务承担制度在民事审判程序中的具体运用。
4.一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的。在具体民事诉讼中,这一情形有时很难与延期审理中的第一种情形,即必须到庭的当事人有正当理由没有到庭予以区分。如甲某在赶往法院开庭的途中,不幸因车祸被送进医院住院治疗,那么此时究竟应当延期审理,还是应当诉讼中止?这种情况下,应当诉讼中止。因为一般来说,法院裁定延期审理时可以预测下一次开庭审理的时间,而诉讼中止后,何时能够恢复诉讼,法院无法预测。
5.本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的。如甲公司与乙公司的合同货款纠纷案件在诉讼进行过程中,乙公司被其他的债权人向人民法院申请进入破产程序,那么,该合同纠纷案件应当诉讼中止,等待乙公司是否被人民法院宣告破产这一案件的审理结果,如果乙公司未被法院裁定宣告破产,则合同纠纷案件可以恢复;如果乙公司被裁定宣告破产,则甲公司需作为破产债权人进入破产程序受偿。
6.其他应当中止诉讼的情形。如最高人民法院司法解释中规定的下列情形:第一,在借贷案件中,债权人起诉时,债务人下落不明的,法院应要求债权人提供证明借贷关系存在的证据,受理后公告传唤债务人应诉。公告期限届满,债务人仍不应诉,借贷关系无法查明的,裁定中止诉讼;在审理中债务人出走,下落不明,事实难以查清的,裁定中止诉讼。第二,人民法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后,在向被告送达起诉状副本时,应当通知被告,如欲请求宣告该项专利权无效,须在答辩期间内向专利复审委员会提出。被告在答辩期间请求宣告专利无效的,人民法院应当中止诉讼。人民法院受理的发明专利侵权案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的实用新型专利侵权案件,被告在答辩期间请求宣告该项专利无效的,人民法院可以不中止诉讼。
三、诉讼终结
诉讼中止仅仅是诉讼过程的暂停,引起诉讼中止的特殊原因消失后,诉讼程序可以恢复,而诉讼终结则是诉讼程序的永久性结束,即在诉讼进行过程中,因发生某种法定的特殊原因,使诉讼程序无法继续进行或者继续进行已无必要时,由人民法院裁定终结诉讼程序的法律制度。
根据《民事诉讼法》第137条的规定,出现下列情形之一的,人民法院应当终结诉讼:
1.原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的。此时等于案件没有原告,人民法院无法审理该案件。
2.被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的。人民法院对此类案件即使经过审理之后作出判决,该判决也会因无财产可供执行,而又没有义务承担人而失去意义。
3.离婚案件一方当事人死亡的。这类案件需注意,婚姻关系因当事人一方死亡自行消灭,但是,存续一方当事人的继承权并未丧失。这是因为在一方当事人死亡这个时间点上,身份关系的消灭、诉讼的终结和继承权的产生是同时出现的。
4. 追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡。
由于这类案件是基于人的特定身份关系而产生的,在诉讼进行过程中,无论是享有权利的一方当事人死亡,还是需要承担义务的一方当事人死亡,身份关系的消失自然导致基于该特定身份关系而产生的实体权利义务关系的消失,诉讼无法继续进行。
第十章 简易程序
第一节简易程序的概念和适用范围
相对于普通程序而言,简易程序要简单得多。因此,实际上简易程序就是普通程序的简化,即将普通程序中一些繁琐的程序予以简化或者合并,使诉讼程序更加简洁适用。
简易程序的适用范围可以从以下两个方面来掌握:
一、简易程序的适用范围可以从三方面理解:
1、适用简易程序的人民法院,只能是基层人民法院和它的派出法庭,这里的派出法庭既包括固定设立的人民法庭,也包括为便于审理案件而临时性派出的法庭。
2、适用简易程序的审级,只能适用于一审。
3、适用简易程序的案件,只能是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。
二、不能适用简易程序的范围往往是历年考试的考查重点。根据最高人民法院《若干意见》的相关规定,下列情形不得适用简易程序:
1、起诉时被告下落不明的案件不得适用简易程序。这是因为,对于被告下落不明的案件,需要适用公告送达的方式,即需要公告送达起诉状副本与开庭传票,一次公告就需要60天,而整个简易程序的审限才3个月并且不得延长,所以此种类案件不适合用简易程序。
2、已经按普通程序审理的案件,在审理过程中无论是否发生了情况变化,都不得改用简易程序。这里主要是涉及普通程序和简易程序的转化问题,如果案件一开始就适用了普通程序,如适用了7日审查起诉决定是否立案的规定,也就意味着该案件可能较为复杂,那么即使在审理过程中发现这个案子非常简单,为保证案件的审理质量以及适用程序的严肃性,该案件都不得再转化为适用简易程序进行审理。但是,如果一开始就适用简易程序审查立案,那么后来在审理过程中发现这个案件实际上比较复杂,再继续适用简易程序不太合适,为了保证案件的审理质量,可以报批转化为普通程序,此时普通程序的6个月审限,应当从简易程序立案之次日起开始计算,而不能从转化之次日起开始计算。
3、发回重审和按照审判监督程序再审的案件,不得适用简易程序。这是因为发回重审,本身就意味着案件出现了程序性错误或者
事实认定方面的错误,如果再用简易程序可能不利于保证审理的质量。按照审判监督程序再审更是如此。
第二节简易程序的特点
简易程序具有以下特点:
1、起诉的方式简便,即可以口头起诉。
2、受理案件的程序简便,即可以不受普通程序受理程序的约束。
3、传唤方式简便,即可以适用灵活多样的传唤方式,如电话通知、口头通知等,而不必拘泥于普通程序中的传票、通知书等形式。
4、审判组织简便,即由独任审判员审理案件。
5.开庭审理的程序简便,即不必拘泥于普通程序中开庭审理各阶段的限制,而是可以根据审理案件的具体需要将各个阶段合并在一起进行审理。
6、审理期限较短,审限是3个月并且不得延长。
第十一章第二审程序
第一节第二审程序概述
人民法院适用普通程序或者简易程序对争议案件经过审理作出裁判后,如果当事人不服即可行使上诉权提起上诉,要求上级人民法院对案件进行二审,因此二审人民法院审理上诉案件所适用的程序就是二审程序。对二审程序应当侧重于二审程序相关规定的具体运用。
第二节上诉的提起与受理
一、上诉的提起
上诉是当事人的重要诉讼权利,其法律后果是引起二审程序的发生,因此,当事人提起上诉应当具备一定的条件。
(一)上诉的实质条件
上诉的实质条件,即当事人可以针对哪些判决与裁定提起上诉。
1.允许上诉的判决,即地方各级人民法院适用普通程序与简易程序审理后作出的判决,以及人民法院对发回重审与按照一审程序对案件进行再审后作出的判决。这就排除了两类不能上诉的判决:一是最高人民法院作出的一审判决;二是法院适用特别程序、公示催告程序作出的判决。
2.允许上诉的裁定,即管辖权异议裁定、不予受理裁定、驳回起诉裁定和驳回破产申请的裁定。
(二)上诉的形式条件
当事人提起上诉除具备实质条件外,还应当符合下列形式条件:
1.上诉人与被上诉人合法
在民事诉讼中,有权提起上诉而成为上诉人的应当是一审判决中的实体权利义务承受人。具体包括一审中的原告、被告、共同诉讼人、有独立请求权的第三人和承担实体义务的无独立请求权的第三人。也就是说,当事人是否享有上诉权取决于依据一审判决是否享有实体权利或者承担实体义务。
此外还需注意两个问题的处理:
(1)上诉人都上诉问题的处理。根据最高人民法院《若干意见》第176条的规定,双方当事人和第三人都上诉的,均为上诉人。二审程序不同于一审程序,由于一审程序审理的是双方当事人之间的实体权利义务争议,因此必须要有双方当事人;而二审程序审理的是当事人对一审判决不服而提起上诉的内容,因此,二审程序中既可以存在双方当事人,即上诉人与被上诉人,也可以只有上诉人一方当事人,而没有被上诉人。
(2)必要共同诉讼中部分人上诉问题的处理。在必要共同诉讼中,法院经过审理作出一审判决后,经常会出现必要共同诉讼人中只有一人或者部分人提出上诉,那么如何确定二审程序中的上诉人与被上诉人?
最高人民法院《若干意见》第177条对这类情况作出了明确的规定,即必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的,按照下列情况处理:
第一,该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见,不涉及其他共同诉讼人利益的,对方当事人为被上诉人,未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明。即我们上述案例中的第一种情况,作为上诉人的甲,仅对与丙之间的权利义务分配有意见,而不涉及与乙之间的关系,那么甲为上诉人,丙为被上诉人,乙为原审原告
第二,该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见,不涉及对方当事人利益的,未上诉的同一方当事人为被上诉人,对方当事人依原审诉讼地位列明。即上述案例中的第二种情况,作为上诉人的甲,仅对与乙之间的权利分担有意见,而不涉及与丙之间的关系,那么甲为上诉人,乙为被上诉人,丙为原审被告。
第三,该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的,未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。即上述案例中的第三种情况,作为上诉人的甲,对与丙之以及与乙之间的权利义务分担均有意见,那么甲为上诉人,乙与丙都作为被上诉人。
总之,在确定必要共同诉讼人的上诉问题时,其规律是:享有上诉权的当事人中谁提出上诉谁就是上诉人,上诉人对与谁之间的权利义务分担有意见,谁就是被上诉人;上诉人的上诉请求不涉及的人依原审诉讼地位列明即可。
2.上诉期间
根据《民事诉讼法》的规定,对一审判决的上诉期为15天,对一审裁定的上诉期为10天。这里需要解决的关键性问题是上诉期间从何时开始计算?尤其是共同诉讼人的上诉期间问题,对于共同诉讼人而言,如果一审判决和可以上诉的一审裁定不能同时送达双方当事人的,上诉期从各自收到判决书、裁定书的次日起计算。
3.上诉状
当事人提起上诉必须以书面形式进行,口头上诉无效。如果当事人以邮寄的方式上诉,那么以邮局的邮戳为准,即只要邮局的邮戳时间在法定上诉期内,即使上诉状到达法院时已超过上诉期,仍然视为有效上诉。
二、上诉的受理
当事人提起上诉,原则上应当将上诉状交给原审法院,当然也可以直接将上诉状交给上级人民法院。通过原审法院上诉的,原审法院应当在5日内将上诉状副本送达给对方当事人,对方当事人在收到之日起15日内提出答辩状,人民法院应当在收到答辩状之日起5日内将答辩状副本送达上诉人。原审法院收到上诉状、答辩状,应当在5日内连同全部案卷和证据,报送第二审人民法院。
当事人直接向第二审人民法院上诉的,第二审人民法院应当在5日内将上诉状移交原审人民法院,然后由原审人民法院进行上述程序性工作。
第三节上诉案件的审理
一、上诉案件的审理范围
对于上诉案件的审理范围,涉及两个法律条文:一是《民事诉讼法》第151条;二是最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称最高人民法院《审改规定》)第35条的规定。《民事诉讼法》第151条规定,第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。可以看出,我国《民事诉讼法》所规定的二审实际是一审程序的继续,即一审判决作出后,当事人上诉什么二审法院就审理什么。但是,这就存在一个问题,即人民法院在审理上诉案件时,如何发现在当事人上诉请求以外,原判决存在错误。也就是说,二审人民法院能否对当事人上诉请求以外的原判决内容进行审查。对此,最高人民法院《审改规定》第35条规定:第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行,当事人没有提出请求的,不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的,第二审人民法院可以不予审查。
二、审理方式
第二审人民法院对上诉案件可以根据案件的具体情况分别采取以下两种方式进行审理:(1)开庭审理;(2)径行裁判。
第二审人民法院经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以径行判决、裁定。这里需注意的是,在民事诉讼的二审程序中,不得适用书面审理方式。径行裁判和书面审理的区别就是在于它是在书面审查的基础之上询问当事人,调查证据以后,无需开庭而直接作出的裁判。
根据最高人民法院《若干意见》第188条的规定,对于下列案件可以径行判决、裁定:(1)一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件;(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件;(3)原审裁判认定事实清楚,但适用法律错误的案件;(4)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决,需要发回重审的案件。
三、二审中的调解
最高人民法院《若干意见》的第182条到第185条对二审程序中的调解问题作出了明确规定,可以分为以下三个方面的问题:
1.关于诉讼请求的问题
可以分为两点:一是在二审审理中发现一审判决遗漏了当事人的部分诉讼请求未作审理、判决,此时如果调解不成,只能撤销原判决,发回重审。2.遗漏必要共同诉讼人问题
如果调解不成,只能撤销原判决,发回重审。
3.离婚案件
一审判决不准离婚,当事人上诉后,二审法院认为应当判决离婚的,如果就子女扶养问题与共同财产的分割问题调解不成,只能撤销原判决,发回重审。
由此可见,二审中可以适用调解制度,但是与一审中的调解有所不同,即一审中调解不成的,应当及时作出判决;而在二审程序中,因涉及当事人的上诉权问题,不能简单采取调解不成作出判决的态度,而是要分析引起二审程序中一并需要调解解决问题的责任在谁,如果责任在当事人,则法院调解不成的,可以告知当事人另行起诉,而对上诉案件作出二审判决;如果责任在法院,则调解不成时,只能撤销原判决发回重审,否则直接作出判决必将剥夺当事人的上诉权。
第四节上诉案件的裁判
在民事诉讼中,一定要注意法律文书的具体运用。一般而言,判决解决实体问题,而裁定则解决程序问题。当事人上诉后,二审法院应当如何作出处理,要区分是对判决的上诉案件,还是对裁定的上诉案件。
一、对一审判决提起上诉案件的处理
当事人对一审判决不服,提起上诉后,二审人民法院应当根据审理的情况分别作出以下处理:
1.驳回上诉,维持原判决
即如果二审法院对上诉案件经过审理后,认为原判决认定事实清楚,适用法律正确的,即可作出判决驳回上诉,维持原判决。这里之所以用判决,是因为仍然从实体上对案件作出了处理。
2.依法改判
依法改判可以适用于两种情况:其一,原判决认定事实清楚,但适用法律错误;其二,原判决认定事实不清、证据不足,或者认定事实错误,二审法院可以查清事实后改判。
3.裁定撤销原判,发回重审
可以适用于两种情况:其一,原判决认定事实不清、证据不足,或者认定事实错误;其二,原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的。也就是说,违反法定程序,可能影响正确判决属于必须撤销原判、发回重审的情形;而认定事实不清、证据不足,或者认定事实错误,则属于法院可选择处理的情形,既可以依法改判,也可以撤销原判,发回重审。
当事人对一审法院作出的允许上诉的裁定提起上诉后,二审人民法院只能适用裁定来处理。根据具体情况可以作出以下两种处理:
1.驳回上诉,维持原裁定。适用于原裁定认定事实清楚、证据充足、适用法律正确的。
2.改变原裁定。即原裁定认定事实不清或者证据不足,适用法律错误的,应当撤销原裁定,作出正确的裁定。
三、二审裁判的法律效力
我国实行两审终审制度,第二审法院对上诉案件作出二审判决或者裁定后,该裁判即产生相应的法律效力:
1.当事人不得再行上诉。
2.不得就同一诉讼标的,以同一事实和理由再行起诉,这是由民事诉讼中一事不再理的原则所决定的。
3.具有强制执行的法律效力,即对于具有给付内容的生效裁判,如果义务人不履行法律文书所确定的实体义务,则权利人可以依法在法定期限内申请人民法院强制执行。
第十二章 审判监督程序
第一节 审判监督程序概述
为便于统一掌握诉讼案件的审判程序,我们先来介绍审判监督程序。 民事案件经过第二审程序审理并作出生效裁判后,或者案件经过一审后,裁判因当事人未在法定上诉期内上诉而生效后,只能意味着裁判发生法律效力,但是,如果裁判的作出不具有正当性,就可能进入审判监督程序。
所谓审判监督程序,是人民法院对生效法律文书再次审理时所适用的程序。审判监督程序不同于一审程序与二审程序,一审程序是基于合法权益受到侵犯或者发生争议的当事人的起诉而引起的诉讼程序,而二审程序是基于不服一审裁判的当事人的上诉行为而引起的诉讼程序,一审程序与二审程序是基于两审终审的审级制度而设立的正常的审判程序,而审判监督程序则是对确有错误的生效裁判与内容违法或者违反自愿原则的调解书再次审理时所适用的特殊程序。因此,审判监督程序的提起不仅要求生效法律文书具有法定需要再审的情形,而且还要求具有审判监督权的组织或者公职人员才能依法定程序提起。
第二节 基于审判监督权的再审
一、基于审判监督权再审的程序
基于审判监督权的再审,即具有审判监督权的组织与公职人员发现发生法律效力的判决、裁定确有错误时,依法定程序提起的再审。具有审判监督权的组织是指上级人民法院与最高人民法院,具有审判监督权的公职人员指的是人民法院的院长。
由于享有审判监督权的主体不同,因此,不同主体应当按照下列相应程序提起审判监督程序:
1.院长
根据《民事诉讼法》第177条第1款的规定,各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。这也就是说,院长享有审判监督权,但是由于院长毕竟是一个个人,而审判监督的对象却是一个生效的法律文书,因此院长享有审判监督权,但是没有再审的决定权,需将确有错误而需要再审的判决、裁定提交审判委员会,由审判委员会讨论决定是否再审。
2. 上级人民法院和最高人民法院
根据《民事诉讼法》第 177 条第2款的规定,最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。这也就是说,上级人民法院与最高人民法院发现确有错误的生效判决、裁定,可以有两个做法,即提审与指令下级人民法院再审。其中,指令下级人民法院再审需注意两个程序问题:
其一,指令再审只能指令生效判决、裁定作出的法院再审,如甲公司与乙公司之间的合同纠纷案件,经过区人民法院一审、市中级人民法院两审终审后,如果高级人民法院在检查工作时发现该生效判决、裁定确有错误,需指令再审时只能指令市中级人民法院再审,而不得指令区人民法院再审。①
其二,指令下级人民法院再审时,如果下级人民法院曾经作出过驳回当事人再审申请的通知的,上级人民法院在指令再审的同时应当一并撤销该通知。
二、重审、提审与再审的比较
重审、提审与再审是民事诉讼审判程序中经常出现的几个程序性处理方式,也是不易掌握和较容易混淆的几个概念。我们通过表格的方式对这几个概念从以下几个方面进行比较:
概念 审理法院 适用程序 文书效力 是否可以上诉
重审 原一审法院 一审程序(普通) 未生效 可以上诉
提审 上级法院或者最高法院 二审程序 生效 不得上诉
再审 自行再审 生效裁判作出法院 一审案件:一审程序(普通程序) 未生效 可以上诉
指令再审 二审案件:二审程序 生效 不得上诉
(一)重审的情形
根据《民事诉讼法》及最高人民法院《若干意见》的规定,发回重审的情形有以下几种:
1.二审程序中发回重审的情形
(1)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。(《民事诉讼法》第153条的规定)
(2)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。(《民事诉讼法》第153条的规定)
(3)对当事人在一审中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,发回重审。(最高人民法院《若干意见》第182条的规定)
(4)必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,发回重审。(最高人民法院《若干意见》第183条的规定)
(5)一审判决不准离婚的案件,上诉后,第二审人民法院认为应当判决离婚的,可以根据当事人自愿的原则,与子女扶养、财产问题一并调解,调解不成的,发回重审。(最高人民法院《若干意见》第185条的规定)
2.审判监督程序中发回重审的情形
根据最高人民法院《若干意见》的规定,审判监督程序中发回重审的情形包括:
(1)人民法院提审或者按照第二审程序再审的案件,在审理中发现原一审、二审判决具有《若干意见》第181条规定的违反法定程序的情况,即审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的,未经开庭审理而作出判决的,适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的,其他严重违反法定程序的情况,可能影响案件正确判决、裁定的,裁定撤销一审、二审判决,发回原审人民法院重审。(最高人民法院《若干意见》第210条第2款的规定)
(2)依照审判监督程序再审的案件,人民法院发现原一审、二审判决遗漏了应当参加的当事人的,可以根据当事人自愿的原则
予以调解,调解不成的,裁定撤销一审、二审判决,发回原审人民法院重审。(最高人民法院《若干意见》第211条的规定)
例如,甲向区人民法院起诉,认为哥哥乙所居住的房屋系父母遗留的遗产,自己应当享有平等的继承权,人民法院以房产证的产权人系乙,甲无证据证明该房屋系父母遗产为由判决驳回甲的诉讼请求。甲不服上诉,二审法院判决驳回上诉,维持原判决。后来,甲找到证据证明该房屋系父母财产,因哥哥乙与父母居住在一起,故登记房屋产权人时,误将该房屋的产权人登记为乙。人民法院基于该证据再审此案,在再审过程中,发现甲还有一个弟弟丙。在这种情况下,人民法院应当在当事人自愿原则的基础上调解,调解不成,撤销一审、二审判决,发回原审人民法院重审。
综上,发回重审时一定以撤销原全部判决为条件。因此,实际上案件重新回到了未审理的状态,故负责重审案件的人民法院一定是原一审人民法院,所以作出的判决仍然是一审判决,当事人可以继续上诉。
(二)再审中的几个概念
1.自行再审:即各级人民法院院长发现本法院已生效的判决、裁定确有错误,提交审判委员会讨论决定的再审。
2.一审案件:即经过一审后,因当事人在法定上诉期内未上诉而发生法律效力的案件。
3.二审案件:即经过了两审终审的案件。
第三节 基于检察监督权的抗诉和再审
在基于检察监督权提起抗诉与再审的问题上,由于我们国家目前有很多具有实际意义的问题没有解决,比如说,现在《民事诉讼法》只规定了哪个检察院可以抗诉,以及对具有什么法定情形的生效判决与裁定可以抗诉,然而像抗诉案件的来源、检察院在进行抗诉过程中的诉讼权利、向哪一级别的人民法院抗诉以及再审法院的级别、抗诉引起再审过程中出庭检察员的诉讼权利等一系列关键性的问题,《民事诉讼法》欠缺相应的规定,于是就导致实践中抗诉问题很难落实。因此,目前主要掌握两大问题:
一、抗诉的条件
根据《民事诉讼法》的规定,人民检察院基于法律检察监督权提起抗诉需具备以下条件:
1.抗诉的主体是上级人民检察院与最高人民检察院,同级人民检察院发现同级人民法院的生效裁判确有错误,只能提请上级人民检察院按照审判监督程序进行抗诉。
2.抗诉的客体只能是人民法院作出的已经发生法律效力的确有错误的判决、裁定,对调解书不能抗诉。
3.提起抗诉的生效判决、裁定需具备下列法定情形:
(1)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;
(2)原判决、裁定适用法律确有错误的;
(3)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;
(4)审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
二、抗诉的程序
人民检察院决定对人民法院的生效判决、裁定提出抗诉的,应当制作抗诉书。人民检察院提出抗诉的案件,人民法院应当再审。再审时应当通知人民检察院派员出席法庭。
第四节 基于当事人诉权的申请再审
如果人民法院作出的生效判决、裁定确有错误,调解书违反自愿原则或者内容违法,毕竟直接损害的是当事人的合法权益,因此,在当事人享有申诉的民主权利的同时,《民事诉讼法》还规定当事人享有申请再审的诉讼权利。
一、申请再审的条件
申请再审和申诉不一样,申诉是一个民主权利,具有六无限的特点。即没有时间限制,没有次数限制,没有级别限制,没有案件限制,没有申诉主体限制,没有针对机关的限制。正因为申诉没有具体条件的限制,才导致当事人及其他人申诉非常困难,而申请再审作为一项诉讼性权利,则需要具备以下条件:
1.申请再审的主体是当事人及其法定代理人。
2.申请再审的对象是确有错误的生效判决与裁定,以及违反自愿原则或者内容违法的调解书;而申诉则不受这一限制,申诉既可以针对未生效的法律文书,也可以针对已生效的法律文书;此外,申诉还可以针对一些违法行为等。
3.申请再审的期限是法律文书生效后的2年内,超过2年,则丧失了申请再审权。而申诉、检察院抗诉以及法院依审判监督权主动再审则没有时间限制。
4.申请再审需符合法定情形:这一法定情形因法律文书的不同而有所不同。即发生法律效力的判决、裁定需具备以下情形:
(1)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;
(2)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;
(3)原判决、裁定适用法律确有错误的;
(4)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;
(5)审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
可见,申请再审的后四个情形与检察院抗诉的法定情形完全相同。而调解书则不同,只有当事人提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,才可以申请再审。而申诉不受上述法定情形的限制。
5.再审申请应当向有管辖权的人民法院提出,即向原审人民法院及上一级人民法院提出再审申请。而申诉则可以向任何一个法院提出,此外,还可以向检察院、人民代表大会以及新闻机构等提出。
二、申请再审的范围
申请再审的案件范围是历年资格考试中重点考查的知识点,需引起大家的重视。由于申请再审毕竟是对已经发生法律效力的判决、裁定以及调解书,请求人民法院再次进行审理,因此,申请再审是有案件范围限制的,即当事人及其法定代理人不得对下列案件申请再审:
1.对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审。但是,这里需要注意,不能申请再审的是解除婚姻关系判决中的身份部分,因为离婚判决生效后,任何一方当事人有权再婚;而对于解除婚姻关系判决中涉及的财产分割以及子女扶养关系问题,则完全可以申请再审。这里同时需注意,如果对于解除婚姻关系生效判决中未涉及的共同财产分割与子女的扶养问题,当事人享有再起诉的权利。如甲某诉乙某离婚案件,人民法院经过两审终审,判决仅解除甲某与乙某夫妻关系,而不涉及共同财产分割与子女扶养问题的判决,对该共同财产的分割问题与子女的扶养问题,当事人可以单独向有管辖权的人民法院提起诉讼。①
2.按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件不能申请再审。此外,实际上按照特别程序审理后作出的判决也不得申请再审。
3.按照审判监督程序审理后维持原判决的案件不得申请再审。但是,对于这种维持原判决的案件,人民检察院可以基于法律监督权进行抗诉,法院也可以基于审判监督权主动进行再审。
第五节再审案件的审判程序
不论基于何种原因引起再审,人民法院对再审案件进行审理时应当遵守下列程序:
一、裁定中止原判决的执行
这里只能作出裁定中止原生效判决的执行,而不能裁定撤销原生效判决。这是因为引起再审程序只是意味着生效判决、裁定确有错误,是否真的有错误需等到再审程序结束时才能作出判断。因此,裁定中止原判决执行的目的在于让执行程序暂停。上级人民法院或者最高人民法院发现生效判决、裁定确有错误,应当在提审或者指令下级人民法院再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行;情况紧急的,可以将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院,但应在口头通知后10日内发出裁定书。
二、另行组成合议庭
再审案件时应当另行组成合议庭,尤其是原审人民法院再审案件时,原合议庭成员不得参加再审案件的合议庭,以防止先入为主,影响再审案件的正确审理与裁判。
三、分别适用第一审程序或者第二审程序进行再审
审判监督程序虽然是一个独立的审判程序,但是,该程序并没有自己独立的对案件进行审理的独特的具体审理程序规定,因此,只能根据再审案件的具体情况分别适用第一审程序(该第一审程序仅指普通程序)或者第二审程序进行再审。即原来是一审案件的,除非上级人民法院或者最高人民法院提审,否则应当适用第一审普通程序进行审理;原来是经过两审终审的二审案件,应当适用第二审程序进行再审。另外,凡是上级人民法院或者最高人民法院按照审判监督程序提审案件的,不论该案件是一审案件,还是二审案件,一律适用第二审程序进行再审。
四、驳回起诉的运用
在民事诉讼中,存在驳回起诉的问题,通常称之为“一驳到底”,即只要是发现不符合立案受理的条件,除非处于审查起诉阶段,否则人民法院就应当驳回起诉。
具体来说,就是在审查起诉时发现不符合受理条件,则裁定不予受理;受理案件后,在一审程序中发现不符合受理条件,则应当裁定驳回起诉;如果在二审审理中发现不符合受理条件,则应当裁定撤销原判决,驳回起诉;如果人民法院提审或者按照第二审再审,在案件的再审过程中发现不符合法定受理条件的,裁定撤销一审、二审判决,驳回起诉。
第十三章特别程序
第一节特别程序的特点和适用范围
特别程序不同于通常程序,是法院审理几类非民事权益争议案件所适用的不同程序的概称。具体包括选民资格案件的审理程序,宣告公民失踪、死亡案件的审理程序,认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的审理程序,认定财产无主案件的审理程序。虽然人民法院审理这些特殊类型案件时也有一套完整的程序,但是,重点在于掌握每一类型程序中的特殊问题。
人民法院适用特别程序审理非民事权益争议案件的目的在于确认某种事实状态,因此,特别程序具有以下特殊特点:
1.启动特别程序的当事人比较特殊
在特别程序中,当事人的特殊性就在于除了选民资格案件由起诉人起诉以外,其他案件都是申请人提出申请,而且在特别程序中只有一方当事人,没有相对应的对方当事人。因此,以双方当事人存在为条件的制度,如调解制度、财产保全制度等在特别程序中不得适用。
2.审判组织特殊
根据《民事诉讼法》的规定,除审理选民资格案件或者其他重大疑难案件由审判员组成合议庭外,其他案件的审理,由独任制审判员进行审理。
3.实行一审终审制度,并且不适用审判监督制度
人民法院适用特别程序审理的案件是非民事权益争议案件,一律实行一审终审制度,而且裁判生效后,如果发现裁判与新的事实不相吻合,不能适用审判监督程序纠正生效裁判,而只能根据有关人员的申请作出新判决,撤销原判决4.免交诉讼费用
适用特别程序审理的案件并不是为了解决某种权利义务争议。因此,申请人提出申请往往并不是为了维护自己的合法权益,而是维护其他人或者某种特定的利益。如认定无民事行为能力案件的申请是为了维护被认定者的合法权益,而认定财产无主案件则是为了使处于无主状态的财产能够充分发挥其应有的作用,因此,这类案件不交纳诉讼费用。
第二节选民资格案件
人民法院审理选民资格案件,应当遵守下列审理程序的规定:
一、申诉处理前置
也就是说,任何人对选举委员会公布的选民资格名单有意见时,不能直接向人民法院起诉,而必须先就该选民资格问题向选举委员会申诉,选举委员会对该申诉处理后,如果仍然有人对该申诉处理结果有意见,才能向选举委员会所在地基层人民法院起诉。
二、起诉人起诉
选民资格案件由起诉人起诉而开始,但是需注意的是,我国对起诉人没有限制,这里的起诉人既可以是选民资格本人,也可以是向选举委员会提出申诉的申诉人,还可以是任何一个对选举委员会的申诉处理结果有意见的人。
三、审理中的参与人特殊
即在人民法院审理选民资格案件过程中,除了起诉人应当参加案件审理以外,选民资格所涉及的本人应当参与案件的审理,而且选举委员会应当派代表参加,以便对选举委员会作出的申诉处理结果进行说明。选民资格案件的审理结果关系到选民的选举权与被选举权问题,为保证选民选举权的正确行使,人民法院应当在选举日以前审结案件、作出判决,并将所作出的判决送达选民本人与选举委员会。因此,为了保证人民法院能够有一定的时间正确审理案件,就要求起诉人应当在选举日前5日提起诉讼。
第三节 宣告公民失踪与死亡案件
人民法院审理宣告公民失踪与死亡案件,应当遵守下列程序性规定:
一、申请人申请
当公民失踪达到一定期限时,利害关系人就可以向下落不明人住所地基层人民法院申请宣告该公民失踪或者死亡。注意以下两点:
1 . 公民下落不明的时间
宣告失踪需公民下落不明满2年;而宣告死亡需公民下落不明满 4 年,或者因意外事故下落不明满2年, 或者因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的。
2 . 申请宣告公民失踪或者死亡的利害关系人
包括:一是配偶;二是父母、子女;三是祖父母 、外祖父母、孙子女、外孙子女;四是其他关系人。申请宣告失踪时,无顺序限制;而申请宣告死亡,则应按照申请人的顺序。 如果同一顺序的人, 如父母、子女这一顺序的人, 有人申请宣告公民失踪,有人申请宣告公民死亡,只要符合申请宣告死亡的条件, 则应当按照申请宣告死亡处理。
二、公告
人民法院受理宣告公民失踪或者死亡的案件后,应当发出寻找下落不明人的公告。对于宣告失踪的,公告期为 3个月;对于宣告死亡的,如果因意外事故下落不明, 经有关机关证明不可能生存的, 公告期为3个月,其他情况下公告期为 1 年 。
三、宣告失足或者死亡后的法律后果及失足人出现后的处理
宣告公民失踪后,仅产生财产代管的法律后果,即由失踪人的配偶、 父母、 成年子女或者关系密切的亲戚朋友代管失踪人的财产,财产代管人由此而取得进行诉讼的诉权。失踪人重新出现后,代管人将其代管的财产返还给失踪人即可。
宣告死亡则产生与自然死亡完全相同的法律后果,即财产关系发生继承, 而人身关系消失。如果宣告死亡人重新出现,则财产关系应当恢复,即继承人应当将所继承的财产返还,原物不能返还的,作价返还;而人身关系中的父母子女关系自然恢复,夫妻关系则要取决于配偶的情况,如果配偶再婚了,就不能自然恢复了。
第四节 认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件
公民有无民事行为能力决定着该公民所从事的民事行为是否有效的问题, 为了维护被认定者的合法权益,人民法院审理这类案件应当遵守以下程序规定:
一、申请从的申请
当公民因患精神病处于精神不正常状态时, 该公民的近亲属或者对该公民负有保护责任的居民委员会以及民政部门可以向被认定者住所地的基层人民法院申请认定该公民为无民事行为能力或者限制行为能力人。
二、确定代理人
人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件时,必须为该公民确定代理人,并且代理人只能在申请人之外,被认定公民的近亲属中确定。为该公民确定代理人的目的就在于,让同为被认定公民近亲属的代理人和申请人形成相互监督关系,从而防止申请人利用该制度损害被认定公民的合法权益,以保证被认定者的利益。
三、鉴定
由于人的精神状态往往是很难直接作出判断的,而有无民事行为能力又直接影响该公民所进行民事行为的法律效力问题,因此,人民法院审理此类案件,应当对被认定公民的精神状态进行医学鉴定,并根据鉴定结论作出判决。
四、指定监护人
人民法院经过审理,一旦判决认定该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力后,就应当为该公民指定一个监护人。被指定的监护人不服指定,应当在接到通知的次日起30日内向人民法院起诉。经审理,认为指定并无不当的,裁定驳回起诉;指定不当的,判决撤销指定,同时另行指定监护人。判决书应送达起诉人、原指定单位及判决指定的监护人。
第五节认定财产无主案件
人民法院审理认定财产无主案件应当遵守以下程序规定:
一、申请人申请
当有形财产处于所有人不明,或者失去所有人状态时,申请人即可向无主财产所在地基层人民法院申请认定该财产为无主财产。
二、公告
人民法院受理认定财产无主案件后,应当发布财产认领公告,公告期是1年。如果在公告期内有人认领财产,人民法院应当裁定终结认定财产无主案件的审理程序;如果无人认领财产,则判决认定该财产为无主财产,收归集体或者国家所有。
三、认定财产无主后,财产所有人出现的处理
根据《民事诉讼法》第176条的规定,判决认定财产无主后,原财产所有人或者其继承人出现,在《民法通则》规定的诉讼时效内可以对财产提出请求,人民法院审查属实后,应当作出新判决,撤销原判决。
第十四章督促程序
第一节 督促程序概述
在社会生活中,经常会存在一些债权债务关系非常清楚的金钱和有价证券案件。对于这类案件,权利人可以向人民法院起诉,要求义务人履行支付义务,但是,起诉引起的诉讼程序通常较为繁琐,而且审级也较为复杂,不利于这类案件的尽快解决。因此,债权人可以采取督促程序,即向人民法院申请支付令,以支付令的方式督促义务人尽快履行支付金钱和有价证券的义务。
适用督促程序,需具备下列条件:
1.督促程序只能适用于债权债务关系清楚,并要求给付金钱和有价证券的案件。如果债务人的义务是交付一定的货物或者完成一定的行为,则不能适用督促程序。
2.支付令能够送达债务人。督促程序的简捷性决定了在整个督促程序中,对债务人而言,惟一的权利就是对支付令的书面异议权,如果支付令未能送达债务人,则债务人无法行使其对支付令的异议权。因此,支付令能够送达债务人就成为适用督促程序的必要条件。为此,对下列两种人不得适用督促程序:
第一,不在我国领域内居住的人。对不在我国领域内居住的债务人送达诉讼文书,要么因无法送达而适用公告送达这种法律推定送达方式,要么可能送达起来所需要时间很长,因此,不符合督促程序简捷的特点。
第二,债务人下落不明的。因为对于下落不明人只能适用公告送达,公告送达属于法律推定送达方式,无法保证债务人异议权的行使。
第二节 支付令的申请和审查
督促程序是围绕支付令的申请、制作、异议等问题进行的,因此,支付令构成了整个督促程序的核心。债权人对于债权、债务关系清楚的金钱和有价证券案件,可以向债务人住所地基层人民法院申请支付令。人民法院对债权人的申请经过审查后,对于符合条件的,予以受理;对于不符合条件的,则通知驳回申请人的申请。人民法院受理案件后,应当在15日内决定是否发出支付令。支付令制作发出后,即产生督促债务人履行义务或者督促债务人提出书面异议的法律效力。
第三节 对支付令的异议
支付令异议也称作债务人异议,即债务人对支付令所确定的实体义务本身提出的不同意见和主张。债务人一旦提出异议,则人民法院应当裁定终结督促程序,支付令自行失效。 这里重点需要掌握的是,债务人的何种主张可以构成债务人异议?债务人的主张通常涉及以下三个问题:
1.债务人针对债务是否存在以及债务数额的大小提出的主张,应当构成债务人异议。2.债务人针对履行能力的有无提出的主张,则不能构成债务人异议,因为履行能力的有无不影响债务本身是否存在。
3.债务人向人民法院起诉能否构成债务人异议。其关键在于债务人向哪一个法院起诉,如果债务人向支付令的制作法院起诉,则该起诉构成债务人异议;如果债务人向其他有管辖权的人民法院起诉,则该起诉不能构成债务人异议。
第十五章公示催告程序
第一节公示催告程序概述
公示催告程序是用来解决可以背书转让的票据或者其他事项,在出现被盗、遗失、灭失情形时,对权利人予以相应救济的程序,其核心在于通过公示催告,催促不特定的利害关系人申报权利,如果无人申报或者申报被驳回,则根据申请人的申请作出无效判决。
公示催告程序的适用条件应主要掌握以下几点:
1.公示催告的申请人应当是可以背书转让的票据或者其他事项被盗、遗失或者灭失前的最后持有人。如甲公司开出一张以广州某银行为付款人的83万元银行汇票,甲公司的业务员持该汇票到达广州时,发现该汇票遗失,此时,甲公司作为该汇票丧失前的最后持有人,可以成为公示催告程序的申请人。
2.公示催告程序只能适用于可以背书转让的票据以及法律规定允许公示催告的其他事项。这里的其他事项通常是指记名股票、提单等。
[考点提示]本节的考点为公示催告程序的适用范围。
第二节公示催告案件的审理
公示催告的审理程序包括以下内容:
一、人民法院受理申请
人民法院对当事人提出的公示催告申请经过审查后,对于符合法定条件的,予以受理;对于不符合条件的,裁定驳回申请。
二、发出止付通知与公告
人民法院应当在受理案件的同时,向付款人发出停止支付的通知,该通知构成付款人向持票人拒绝付款的书面凭证。此时,如果付款人无视人民法院发出的停止支付的通知,而仍然向持票人付款的,由此而产生的法律后果由付款人自行承担。此外,人民法院还应当在受理案件的3日内,发出公示催告的公告,该公告不仅要张贴在法院的布告栏内,还要张贴在证券交易所门前,而且还要在全国性的报刊上发出公告,该公告期不得少于60天。公告发出后,在公示催告期内转让票据的行为无效。
三、申报权利及其处理
在公示催告期间,或者公示催告期间届满后,人民法院尚未作出无效判决之前,对票据或者其他事项主张权利的人,可以向发出公示催告的人民法院申报权利。如果该申报无理,人民法院应驳回申报;如果申报有理由,人民法院则应当裁定终结公示催告程序。
第三节无 效 判 决
一、无效判决的作出
公示催告期间届满,无人申报权利或者申报被驳回,申请人应当在公示催告期间届满后1个月内申请人民法院作出无效判决,期间届满未申请作出无效判决的,人民法院应当裁定终结公示催告程序。可见,无效判决不是人民法院依职权主动作出的,而是根据申请人的申请作出。
二、无效判决的法律效力
公示催告程序实行一审终审制度,因此,无效判决作出后,即产生以下法律效力:
1.申请人申请公示催告的票据或者其他事项无效,也就是说,该票据或者其他事项因此而丧失其应有的法律效力。
2.排除了所公示催告的票据或者其他事项上的原有权利,因此,无效判决也可以称作除权判决。
3.依据该判决,在持有判决人与付款人之间重新建立票据债权债务关系。
4.公示催告程序终结,因为无效判决作出后,公示催告程序的目的已实现。
三、审判组织
公示催告程序是我国诸多民事诉讼程序中惟一的一个同一审程序中审判组织形式不一致的程序。公示催告程序分为审理阶段与无效判决的作出阶段,在审理阶段中,由审判员独任进行,但是在无效判决的作出阶段,则需要由审判员组成合议庭。
第十六章破产程序
企业法人破产程序是一个特殊的集实体问题与程序问题于一体的程序,从以往历年资格考试的通常情况来看,在民事诉讼法试题部分涉及的企业法人破产程序问题并不多,因此,本部分仅就破产程序中具有特殊意义的程序问题作一分析,以求对读者有所帮助。
第一节破产与破产制度
破产,即债务人不能清偿到期债务时,债权人或者债务人向人民法院提出申请,经法院审理,将债务人的财产公平分配给债权人的法律制度。
由于我国一直将破产法律制度分为两部分:一是企业破产法;二是《民事诉讼法》中的企业破产还债程序,这就必然产生破产法律制度的具体适用问题。企业破产法仅适用于全民所有制企业法人;而《民事诉讼法》中的企业法人破产还债程序则适用于具有法人资格的集体企业、私人企业以及设立在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等,不具有法人资格的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙,不得适用。对于联营企业如何适用,则取决于联营各方的性质,如果联营各方均为全民所有制企业法人,则该联营企业的破产适用企业破产法;如果联营各方有一方不是全民所有制企业法人,则应当适用《民事诉讼法》中的企业法人破产还债程序。
我国法律之所以作出上述不同规定,主要是因为破产界限不同,即全民所有制企业法人需达到的破产界限是因经营管理不善导致不能清偿全部到期债务;而非全民所有制企业法人所需达到的破产界限就是不能清偿全部到期债务。
第二节破产申请与案件受理
一、破产申请
破产申请既可以由债权人提出,也可以由债务人提出。
债权人提出破产申请时,应提供债务人不能清偿到期债务以及债权已到期的客观事实。债务人提出破产申请时,需要提供企业财务状况继续恶化,不能清偿到期债务的客观事实,如果是全民所有制企业申请破产,还应当经过上级主管机关同意。此外,债务人申请破产,还需要提供企业的债权债务清册以及企业的会计报表。
二、破产受理
人民法院对债权人或者债务人提出的破产申请进行审查,符合条件的应当受理。人民法院受理破产案件后,应当依法作好相应的工作。
人民法院受理破产案件后,即产生以下法律后果:
1.与破产财产相联系的个案审理,应当中止诉讼程序。
2.与破产程序相冲突的民事执行程序应当中止。
3.债务人实施的与破产还债相矛盾的个别清偿行为无效。
第三节债权人会议
一、债权人会议的组成
债权人会议是在破产程序中,由全体债权人组成的表达债权人意志的临时性机构。全体债权人均是债权人会议的成员,但是,在全体债权人之中,以下债权人享有表决权:
1.无财产担保的债权人;
2.有财产担保,但放弃优先受偿权的债权人;
3.有财产担保,但其债权额超过担保财产的价值,就超过部分,该债权人享有表决权。
二、债权人会议的职权
债权人会议行使以下职权:
1.审查有关债权的证明资料,确认债权的性质与数额。
2.讨论并通过和解协议草案。如果债权人申请破产,在破产程序中,有时债务人会积极提出和解协议草案,争取与债权人和解。此时,能否进入和解期间,取决于债权人会议是否通过和解协议草案。
3.讨论并通过破产财产的处理和分配方案。由于破产财产的处理和分配方案直接关系到全体债权人的利益,因此,清算组制定破产财产的处理和分配方案后,需交债权人会议讨论,经债权人会议通过后才能付诸实施。
债权人会议行使上述职权,是以作出债权人会议决议的形式进行的。债权人会议决议的作出,需要具备两个条件:一是经出席债权人会议的半数以上有表决权的债权人同意;二是上述债权人所代表的债权总额需占无财产担保债权总额的半数以上。但是,讨论并通过和解协议草案时,同意的债权人所代表的债权总额需占无财产担保债权总额的2/3以上。之所以通过和解协议草案,需要占半数以上的债权人所代表的债权总额需要占无财产担保债权总额的2/3以上,是因为和解协议草案一旦通过,即进入和解整顿期间。在该整顿期间债权人不得主张其债权,因此,债权人的债权在这一期间实际上是存在一定风险的。
第四节破产宣告程序
一、裁定宣告破产
人民法院受理破产案件后,经过审查认为债务人确实已具备宣告破产的条件的,应当作出裁定宣告债务人破产,并公告该破产宣告裁定。
二、组成清算组
人民法院作出破产宣告裁定后15日内,应当组成清算组,接管破产企业。清算组的主要任务是:
其一,接管破产企业,包括破产企业的全部财产及其账册、文书、资料等;
其二,处理破产企业未了的民事法律行为,接替破产企业继续进行相关的民事诉讼程序;
其三,保管、清理、估价、处理和分配破产企业的财产。
例如,全民所有制企业——市葡萄酒公司因经营管理不善,导致无力清偿所拖欠的大量债务,上级主管单位市工业局在对其进行整顿无效的情况下,同意葡萄酒公司向人民法院申请破产。人民法院受理案件后,经过审理裁定宣告葡萄酒公司破产,此后,即可由成立的清算组负责处理葡萄酒公司未完成的民事活动与民事诉讼活动。
三、破产清偿
清算组制定的破产财产处理和分配方案经债权人会议讨论并通过后,即应当对破产财产进行分配。
在破产财产分配方案实施之前,应当优先拨付破产费用。破产费用包括:人民法院审理破产案件所需要的诉讼费用;破产财产的管理、变价和分配所需要的费用,以及委任工作人员的费用;为债权人的共同利益而在破产程序中支出的费用。
拨付上述破产费用后,破产财产如有剩余,即应当按照下列顺序清偿:(1)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;