公务员 gzhgz.com 贵州好工作 2006-10-26
07年行政法律理论辅导讲座:民事诉讼法(一)
北京金路公务员考试研究中心研究员李祖华
民事诉讼与民事诉讼法(一)
第一章民事诉讼与民事诉讼法
第一节民 事 诉 讼
民事诉讼是指人民法院审理民事案件,当事人进行诉讼活动过程中,人民法院、当事人和其他诉讼参与人为解决民事纠纷,保护合法权益而依法进行的全部诉讼活动以及在这些活动中所产生的各种诉讼法律关系的总和。
主要需掌握两点:第一,哪些行为属于诉讼行为。在民事诉讼中,有些行为属于诉讼行为,如当事人递交答辩状的行为、法院开庭审理案件的行为、法院通知证人到庭作证的行为等;有些则可能属于非诉讼行为的民事行为,如当事人委托诉讼代理人的行为;还有一些则属于法院内部行使职权的行为,如合议庭讨论案件的行为、法官汇报案件的行为等。因此,判断是否属于诉讼行为的关键在于看行为的对象,诉讼行为的特点是该行为发生在当事人、其他诉讼参与人与人民法院之间。第二,哪些主体之间的法律关系属于诉讼法律关系。即在诉讼活动过程中,人民法院与当事人、其他诉讼参与人之间的诉讼权利与诉讼义务关系即为诉讼法律关系。
第二节民事诉讼法
《民事诉讼法》就是指国家制定的规范诉讼活动并调整诉讼法律关系的法律规范的总和。有广义与狭义之分,狭义的民事诉讼法是指1991年《民事诉讼法》,广义民事诉讼法还包括其他法律中关于民事诉讼的具体规定以及最高人民法院的司法解释等。
我国《民事诉讼法》第2条明确规定了民事诉讼法的任务,即保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保证社会主义建设事业顺利进行。
民事诉讼法的效力即民事诉讼法所适用的范围,包括对人、对事、时间以及空间效力四方面。其中重点需掌握民事诉讼法对人的效力。
民事诉讼法对人的效力:即适用于在中国领域内进行民事诉讼的一切人。这里需注意与民事实体法的区别。例如,由美国公司与中国公司合资成立的甲公司在北京与英国乙公司签订一份购销合同,合同约定乙公司向甲公司出售3台医疗检测仪,并由乙公司负责将该医疗检测仪运到甲公司住所地。检测仪运到后,甲公司经检测发现其中两台仪器存在严重质量问题,经交涉未能解决,于是甲公司向我国人民法院起诉,要求乙公司承担违约责任。在该案诉讼中,必然涉及实体法与程序法的适用问题。由于民事实体法所解决的是当事人之间民事实体权利义务的确定,而民事诉讼法则是法院行使审判权解决争议以及当事人进行诉讼所遵守的程序规则,因此,在中国法院进行涉外民事诉讼时,根据案件的具体情况,民事实体法既可以适用中国法,也可以适用外国法,而民事诉讼法则只能适用中国法。
民事诉讼法对事的效力:即法院主管的范围。
民事诉讼法的时间效力:其中,较为特殊的一点是民事诉讼法作为程序法具有溯及力。
民事诉讼法的空间效力:即中国领域。
民事诉讼法与相邻的许多法律都存在各种关系,但在民事诉讼法与相邻法的关系中,主要需注意以下两个关系:
(一)《民事诉讼法》与民事实体法的关系
民事诉讼法与民事实体法的关系可以体现在两方面:一是形式与内容、手段与目的的关系;二是保障与被保障的关系,即民事诉讼法是保障民事实体法实现的。也就是说,民事诉讼程序规则的建立是否合理、科学,直接决定民事实体法设定的权利能否实现。
(二)《民事诉讼法》与《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》的关系
三大诉讼法是法院审理三类不同案件所遵守的诉讼程序规则,尽管有许多相同之处,但是毕竟三大诉讼还存在若干区别,其中主要是两个方面的区别:一是提起诉讼的主体不同。民事诉讼基于处分原则所实行的不告不理制度,这就决定了提起民事诉讼的主体必然是民事权利受到侵犯或是发生争议的公民、法人或者其他组织。刑事诉讼实行国家干预原则,决定了刑事诉讼主要由检察院提起公诉,当然对于一些简单的轻微案件,由自诉人自诉。而行政诉讼的职能为解决国家行政管理权行使过程中出现的问题,因此提起行政诉讼的主体肯定是行政管理的相对人,也就是被管理者。二是举证责任不同。三大诉讼的提起主体不同最终决定举证责任的分配是不同的,在民事诉讼中,一般民事案件是按照谁主张,谁举证分配举证责任的;在特殊情况下则实行举证责任的倒置。在刑事诉讼中,则由执行控诉职能的检察院与自诉人对被告人有罪负举证责任,只要控方无法证明有罪,那么就是无罪。而行政诉讼则不同,解决是否依法行政的目的决定了由被告行政机关就是否依法行政负主要举证责任。
第二章 民事诉讼法的基本原则和制度
第一节 基 本 原 则
不言而喻,民事诉讼双方当事人无论其种族、性别、职业等有何区别,其在民事法律关系中的地位完全平等,这就决定了当事人发生实体权利义务争议后,在其争议解决的诉讼过程中,当事人享有平等的诉讼权利。
当事人诉讼权利平等的含义包括两个方面:一是诉讼权利的同等性,即在诉讼过程中,双方当事人的诉讼权利是相同的,如双方当事人都享有委托代理人、提供证据、参与庭审等权利。二是诉讼权利的对应性,即因双方当事人诉讼地位的不同而使其享有的诉讼权利不能同等时,需对应,如原告有起诉权,被告就得有应诉答辩权,原告可以提出、放弃、变更请求,被告就可以承认或者反驳诉讼请求等。因此,诉讼权利平等实质上反映的是双方当事人维护合法权利的机会和手段是平等的。
我国《民事诉讼法》第12条明确规定:“人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。”对于辩论原则我们可以从以下几方面理解:第一,辩论权之行使贯串于诉讼的整个过程,这里的诉讼整个过程只能理解为狭义的审判过程。第二,辩论的内容广泛,既可以是程序方面的问题,也可以是包括实体事实与实体法律适用在内的实体方面的问题。第三,辩论的形式多样,可以口头辩论,也可以书面辩论。
《民事诉讼法》第13条明确规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”
处分原则是民事诉讼的核心,也是我们正确理解民事诉讼法,并得以使民事诉讼区别于刑事诉讼、行政诉讼的核心。当事人基于处分原则在民事诉讼中享有广泛的实体权利与诉讼权利的处分权。但是,由于我国并未实行当事人完全自由处分的制度,因此,当事人行使其处分权与法院行使审判权对当事人处分其权利的行为予以监督合理结合,就成为一条贯串民事诉讼始终的主线。大家理解这条主线对全面理解和掌握民事诉讼中的具体制度极其关键。
我国《民事诉讼法》第14条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”大家在理解这一原则时需注意两点:第一,在我国,人民检察院只对人民法院的审判活动,如认定事实、适用法律等活动进行监督,而对当事人的诉讼活动则不予以监督;第二,人民检察院对人民法院审判活动的监督体现为事后监督,即法律文书生效后,检察院以提起抗诉的方式予以监督。
《民事诉讼法》第15条规定:“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”在理解这一原则时需注意几点:第一,支持起诉的主体只能是机关、团体、企业事业单位,这里的机关是指广义的机关,不是仅指行政机关;第二,支持的对象是受侵权行为损害的单位和个人;第三,支持起诉者不能直接代替受害人成为诉讼的原告,也就是说,支持起诉者可以从物质、精神、法律知识等方面支持受害人与侵权行为作斗争。
第二节 基 本 制 度
相对于独任制度而言,合议制度是指由3名以上的单数人员组成合议庭对民事案件进行集体审理和评议裁判的制度。
在理解和掌握合议制度时重点需掌握合议庭的组成。在我国,民事案件合议庭的组成因案件审理程序的不同而有所不同。具体如下:
1.第一审合议庭由审判员与陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭,并且陪审
员在执行陪审职务时,与审判员有同等的权利义务。
2.第二审合议庭由审判员组成。
3.发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭
4.审理再审案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的
或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭。
合议庭依法组成后,其行使对争议案件的审理和裁判权评议案件时实行少数服从多数的原则。此外,在我国现有法院内部,还存在一个独立的组织机构,即审判委员会。审判委员会是我国法院内部固定设立的机构,与合议庭是业务上的指导与被指导、监督与被监督的关系,但是,审判委员会不能代替合议庭行使对争议案件的裁判权。
在民事诉讼过程中,经常可能会存在一种特殊的情形,即有关人员与本案存在某种特殊的、可能会影响公正审理案件的具体情形,如被告当事人的哥哥是参与本案件审理的审判员。因此,为了保证民事案件的公正审理,要求符合法定回避情形的有关人员退出案件的审理活动或者其他诉讼活动的法律制度,就称为回避制度。在掌握回避制度时,主要侧重于以下几点具体程序内容:
(一) 回避的对象与情形
根据我国《民事诉讼法》第45条的规定,回避适用的对象,包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人,其中审判人员既包括审判员,也包括陪审员。
上述人员遇有下列情形时,应予回避:(1)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;如一人不能身兼二职,不能一会儿担任审判长,一会儿又是案件的原告等;(2)与本案有利害关系;(3)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。这一点与仲裁中需要回避的有关情形不同,即在民事诉讼中,如果有关人员不是与当事人有其他关系,而是与诉讼代理人有其他关系,如多年的同事、战友等关系,则无须回避,而在仲裁中,即使与代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的,也需要回避。
(二) 回避的方式与决定权
根据我国法律的有关规定,回避有两种方式:一是当事人申请回避,这是当事人所享有的一项重要的诉讼权利,当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审判时提出;如果回避事由是在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。二是自行回避,即有关人员遇有法定应回避的情形时,可以自己提出回避申请。
回避申请提出后,是否准许,由法院决定。当然,由于需要回避的人员不同,因此,决定其是否回避的程序也会有所不同。具体程序为:院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。。
(三) 回避申请的处理
人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的3日内,以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。
公开审判制度,是指人民法院审判民事案件,除法律规定的情况外,审判过程应当向群众、社会公开的制度。所谓向群众公开,即允许群众旁听法院民事案件的审理活动;所谓向社会公开,即允许新闻媒体对民事案件的审理过程进行采访并报道。可见,我国实行公开审判制度的目的主要在于从外部监督的角度来保证民事案件的公正审理,即把法院审理民事案件的活动与过程置于群众与社会的监督之下。
公开审判也有例外情况。根据法律规定,下列案件不公开审理:(1)涉及国家秘密的案件;(2)涉及个人隐私的案件;(3)离婚案件、涉及商业秘密,当事人申请不公开审理的案件。也就是说,涉及国家秘密与个人隐私的案件属于法定不公开审理的案件,而离婚与涉及商业秘密的案件则属于当事人申请不公开审理的案件,即当事人享有处分权的案件。
两审终审制度,是指一个民事案件经过两级法院审理就宣告终结的制度。
两审终审制度是我国针对发生了民事权利义务争议的诉讼案件而设置的审级制度,实行两审终审制度有利于保证当事人的合法权益以及民事案件的审判质量。但是,大家在掌握两审终审制度时,应当重点掌握两审终审制度的例外情况。在我国,对于非讼案件,即非民事权益争议案件则实行一审终审制度,因此,适用特别程序、督促程序、公示催告程序与企业法人破产还债程序审理的案件,实行一审终审制度。
[考点提示]
本节的考点为合议庭的组成、回避的情形以及实行一审终审制 的程序。
第三章 主管与管辖
第一节 民事诉讼主管
在我国,由于社会生活的市场化与法制化,就必然使得越来越多的领域发生大量的民事权利义务争议。因此,人民法院作为国家的专门审判机关,其受理民事纠纷案件的范围越来越宽。但是,不可否认,民事案件可以由多个机构行使不同的权利以各种不同的方式进行解决,如法院以诉讼方式、仲裁机构以仲裁方式等,这就产生了人民法院与其他机关在解决民事案件方面的分工与权限。因此,主管是指人民法院与其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工与权限,换句话来说,就是人民法院依法受理民事案件的具体范围。
根据我国《民事诉讼法》第3条的规定,人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。具体包括以下几个方面:
1、由民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系产生的案件。
2、由婚姻法调整的婚姻家庭关系产生的案件。
3、经济法调整的部分经济关系产生的案件。
在我国法律体系中,由于存在一个特殊的分支,就是既调整横向的平等主体之间法律关系,又调整纵向的不平等主体之间法律关系的经济法,这就使得受经济法调整的领域所产生的争议,只有那些发生于平等主体之间的纠纷,才能依法由人民法院受理。比如房地产管理法就是如此,作为房地产开发公司要想合法开发房地产,首先要征地并取得各种各样的报批手续,这一过程就是国家纵向管理过程中发生的问题,在这一过程中如果发生纠纷,则民事诉讼不能解决,人民法院不予受理;但是,开发公司在取得合法手续后,所进行的发包建楼,以及建好后销售或者出租房子的行为,则属于平等主体之间的法律关系,一旦出现争议,则纳入民事诉讼。因此,经济法调整的部分经济关系产生的争议由法院主管。
4、由劳动法调整的劳动合同关系和劳资关系产生的案件。
也就是说在劳动者与用人单位之间产生的劳动争议,根据我国现行相关法律规定,劳动争议的解决方式有四种:和解、调解、仲裁与诉讼。其中和解、调解不是劳动争议解决的必经阶段,完全由当事人自行决定;而劳动争议仲裁则是一个必经的阶段,是劳动争议诉讼的前置程序。但是,在社会生活中,经常会出现法律关系的交叉, 即在一个具体的案件中,可能会存在若干个法律关系,甚至是若干个性质不同的法律关系。
5、由其他法律调整的社会关系产生的特殊类型案件。
如选民资格案件、宣告失踪案件等。
1、法院主管与人民调解委员会解决民事纠纷的关系
对此需注意两点:其一,人民调解不是民事诉讼的必经阶段,即是否经过人民调解完全由当事人自行确定;其二,人民调解解决争议不具有法律效力,即当事人对经人民调解委员会主持达成的调解协议不服时,仍然可以向人民法院提起民事诉讼。
2、人民法院主管与仲裁机关解决民事纠纷的关系
民事诉讼与仲裁是两种并列的具有法律效力的争议解决方式,处于或裁或审的状态,即当事人一旦以协议的形式选择仲裁,则应当提起仲裁。但是,劳动争议仲裁与农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷仲裁是例外的,当事人对仲裁裁决不服的,仍然可以向法院起诉。
第二节 管 辖 概 述
前面分析的法院主管,也只是解决了人民法院受理民事案件的具体范围。当事人之间发生民事权利义务纠纷后,根据主管制度,在确定可以由人民法院受理后,就需要进一步根据管辖的具体规定,在各级人民法院之间以及同级人民法院之间确定其受理第一审民事案件的分工和权限。
在我国确定管辖的原则包括以下方面:
1、便于当事人进行诉讼;
2、便于人民法院审理案件和执行裁判;
3、保证民事案件的公正审判;
4、保证各级人民法院工作负担的均衡;
5、确定性与灵活性相结合的原则;
6、有利于维护国家主权的原则。
根据不同的标准,从理论上可以将管辖划分为不同的种类:
1、以法律规定还是法院裁定为标准,管辖分为法定管辖与裁定管辖。
2、以法律的强制性规定还是任意性规定为标准,管辖分为专属管辖与协议管辖。
3、以诉讼关系为标准,管辖分为共同管辖、选择管辖与合并管辖。
第三节 级 别 管 辖
级别管辖,是指各级人民法院受理第一审民事案件的分工与权限。在我国,各级人民法院之间受理第一审民事案件的分工与权限是按照下列标准确定的:
1、案件的性质
在我国,根据案件性质确定级别管辖的案件有三类:一是专利纠纷案件,主要包括专利侵权与专利合同纠纷案件,由中级人民法院进行一审,而且该中级人民法院指省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院;二是海事、海商案件,由相当于地方中级人民法院的有关海事法院进行一审;三是商标纠纷案件,由中级人民法院管辖。
2、案件的影响大小
除上述案件以外,其余民事案件可以根据案件的影响大小来确定级别管辖,具体可以考虑以下因素:一是案件的情节;二是案件涉及的人员多少;三是案件的影响范围。
我国《民事诉讼法》第18条至第21条对各级人民法院管辖第一审民事案件的范围作出了具体的规定,其中重点掌握中级人民法院管辖的第一审民事案件。
(一)基层人民法院管辖的第一审民事案件
《民事诉讼法》第18条规定:“基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外。”
(二)中级人民法院管辖的第一审民事案件
根据《民事诉讼法》第19条的规定,中级人民法院管辖以下第一审民事案件:
(1)大涉外案件;
(2)在本辖区有重大影响的案件;
(3)高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。这里,虽然对重大涉外案件作出了专门的规定,但并不是说确定重大涉外案件的标准和国内案件不一样,而是为了保留一条对涉外案件的具体规定条款。第三类案件是最高法院确定的,比如说专利、海事海 商案件和商标纠纷案件就是最高法院确定的。此外,涉港、澳、台的案件可以参照涉外案件来确定。
(三)高级人民法院管辖的第一审民事案件
《民事诉讼法》第20条规定,高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的第一审民事案件。
(四)最高人民法院管辖的第一审民事案件。
根据《民事诉讼法》第21条的规定,最高人民法院管辖两类案件:一是在全国有重大影响的案件;二是认为应当由本院审理的案件。
第四节 地 域 管 辖
对于一个具体的民事案件,在确定级别管辖的基础上,应当进一步确定该案件的地域管辖。所谓地域管辖,是指同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工与权限。相对于级别管辖而言,地域管辖较为复杂,也更为重要,对此应明确以下问题:
为了能够准确地掌握一般地域管辖,应当首先掌握确定一般地域管辖的标准。对于法人而言,确定一般地域管辖的标准是法人的住所地,即法人的主要办事机构或者主要营业场所所在地。对于公民个人而言,确定一般地域管辖有两个标准:一是住所地,即公民的户口所在地;二是经常居住地,即公民起诉时连续居住满一年的地方,但是,公民住院就医的地方除外。如浙江省张某在北京居住10个月,后到天津居住两个月,又回到北京近9个月时与李某发生纠纷,此时,北京不能视作张某的经常居住地。在公民的住所地与经常居住地中,经常居住地优先于住所地适用,即当公民的住所地与经常居住地不一致时,按照经常居住地确定案件的管辖法院。对于一般地域管辖,我国以被告所在地管辖为原则,以原告所在地管辖为例外。
1、原则规定——被告所在地人民法院管辖
《民事诉讼法》第22条规定,对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。此外,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《若干意见》)作了相应补充规定。其中包括:
(1)双方当事人都是被监禁或者被劳动教养的,由被告原住所地人民法院管辖;被告被监禁或者被劳动教养1年以上的, 由被告被监禁地或者被劳动教养地人民法院管辖。这里,实际上将被告被监禁或被劳动教养1年以上的地方视作了被告的经常居住地。
(2)离婚诉讼双方当事人都是军人的,由被告住所地或者被告所在团级以上单位驻地的人民法院管辖。
2、例外规定——原告所在地人民法院管辖
《民事诉讼法》第23条规定,下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住 地人民法院管辖:第一,对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;第二,对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;如果引起的是财产诉讼,仍然按照原告就被告的原则确定管辖,即由被告住所地或经常居住地人民法院管辖;第三,对被劳动教养的人提起的诉讼;第四,对被监禁的人提起的诉讼。其中,前两类案件的共性在于身份诉讼,如果是财产诉讼,则仍然由被告所在地人民法院管辖。而后两类案件的共性在于被告被限制了人身自由。
此外,最高人民法院《若干意见》作出了相应的规定,其中包括:(1)追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。也就是说,确定赡养费案件管辖的标准是看几个被告的住所地是否在一个法院辖区。如老人在海淀区,三个儿子都在顺义区,老人追索赡养费需到顺义区法院去;如果三个儿子分别在顺义区、海淀区、东城区三个不同的地方,则老人可以在自己住所地人民法院提起诉讼。(2)非军人对军人提出的离婚诉讼,如果军人一方为非文职军人,由原告住所地人民法院管辖。也就是说,非军人对军人提起的离婚诉讼,确定一般地域管辖的标准是看军人一方系文职军人还是非文职军人。
相对于一般地域管辖而言,特殊地域管辖较为复杂,它是以引起诉讼的法律事实所在地为标准来确定的一种地域管辖。我国《民事诉讼法》第24条到第33条以10个条文规定了9种特殊地域管辖的情况。特殊地域管辖部分,除合同纠纷与侵权纠纷案件的地域管辖容易以综合性较强的多项选择题或者案例分析题的形式测试外,其他通常采取以案例为背景资料的单项选择题或者多项选择题形式考查。由于特殊地域管辖的具体法律规定较为复杂,难以完全记忆清楚,因此,掌握特殊地域管辖确定的以下规律尤其重要。第一,除海难救助费用与共同海损引起的纠纷案件以外,其他各类纠纷案件,被告住所地人民法院均有管辖权;第二,密切联系是确定特殊地域管辖的重要原则,也就是说,与纠纷案件密切联系地点的人民法院对特殊地域管辖纠纷案件有管辖权。如对于票据纠纷案件,除被告住所地之外,最具有密切联系的地点当然是票据支付地。因此,票据支付地人民法院对票据纠纷案件有管辖权。再如,因运输合同引起的纠纷,除被告住所地以外,最密切联系的地点当然是运输的始发地与运输的目的地,因为所谓的运输即承运人将旅客或者货物从哪里运输到哪里。下面重点分析合同与侵权纠纷案件的管辖问题。
(一)合同纠纷案件的管辖
对于合同纠纷案件的管辖,涉及法定管辖与协议管辖的问题,我国《民事诉讼法》第24条就合同纠纷案件的法定管辖作出了明确的规定,即因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖;第25条就合同纠纷案件的协议管辖作出了相应的规定,即合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。此外,最高人民法院《若干意见》以及有关批复又对合同履行地作出了以下规定。
1、如果合同没有实际履行,双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的,应由被告住所地人民法院管辖。
2、购销合同履行地按下列情况确定:
(1)当事人在合同中明确约定履行地的,以约定的履行地为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的,以约定的交货地为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等,均不应视为合同履行地。
(2)当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点,但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的,以变更后的约定地点为合同履行地。
(3)当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的,或者虽有约定但未实际交付货物,且双方当事人住所地均不在合同约定的履行地,以及口头购销合同纠纷案件,均不依履行地确定管辖。
3、加工承揽合同。以加工地为合同履行地,但合同中对履行地另有约定的除外。
4、财产租赁合同、融资租赁合同。以租赁物使用地为合同履行地,但当事人在合同中对履行地另有约定的除外。
5、补偿贸易合同。以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。
6、借款合同。贷款方所在地为合同履行地,但当事人另有约定的除外。
1)、有效协议管辖约定优先于法定管辖适用
这也就是说,在确定合同管辖问题上,首先应当看双方当事人之间有无协议管辖的约定,如果有,再看协议管辖的约定是否有效。协议管辖有效需符合以下条件:第一,协议管辖只适用于合同案件。第二,只适用于一审的地域管辖。第三,协议管辖必须采用书面形式,口头协议一律无效;书面协议有三种形式,即合同中的条款、独立的协议书及信函、电报、传真、电子邮件等其他书面形式。 第四,只能在法律规定的范围,即被告住所地、原告住所地、合同签订地、履行地、标的物所地人民法院之中进行选择,而且必须作出确定的、惟一的选择。例如当事人双方约定对于所发生的争议,由原告住所地人民法院和合同履行地人民法院管辖,根据最高人民法院《若干意见》第24条的规定,这类选择两个以上人民法院的协议为无效协议。第五,不得违反级别管辖和专属管辖的规定。根据上述条件,当事人之间关于选择管辖的协议为有效的,即按协议约定确定管辖;如果协议无效,则按照下列法定管辖的规定确定合同纠纷案件的管辖法院。就本案而言,虽然双方当事人之间有约定管辖的协议,但由于当事人作出了选择两个法院管辖的约定,因此, 该协议管辖的约定为无效。
2)、合同纠纷案件的法定管辖的确定方法
按照法定管辖确定具体案件的管辖法院时,应当分两步确定:
(1)被告住所地法院一定有管辖权。因此,本案中上海甲公司住所地法院作为本案被告住所地法院有管辖权。
(2)合同履行地的确定。该问题由于涉及到的相关法律规定较多,是一个非常复杂的问题,可以按照下列步骤进行:第一,看合同中是否有明确的关于履行地的约定,该履行地也可以包括交货地。如本案件,北京乙公司与上海甲公司约定在青岛交货,青岛作为交货地点就是本购销合同的约定履行地。第二,看双方当事人约定的履行地与双方当事人住所地的关系,即如果约定的履行地在其中一方住所地(不论该方作为原告,还是作为被告),那么无论合同是否实际履行,该约定履行地人民法院一定对合同纠纷案件有管辖权。如果约定的履行地是双方住所地以外的第三个地点,那么这个履行地法院有无管辖权,取决于合同的履行情况。合同实际履行了,则该法院有管辖权;合同没有实际履行,则该法院没有管辖权。在本案中,由于双方约定青岛为履行地,青岛在双方当事人住所地以外的第三个地点,而本案又未实际履行,因此青岛法院对该合同纠纷案件无管辖权。第三,如果双方当事人约定的履行地与实际履行地不一致,则购销类合同以实际履行地人民法院作为纠纷案件的履行地人民法院,取得对案件的管辖权,也就是实际履行地优先于约定履行地;而承揽类合同以约定履行地人民法院为履行地人民法院取得管辖权,也就是说约定履行地优先于实际履行地。这一点, 在本案中未涉及。
(二)侵权纠纷案件的管辖
《民事诉讼法》第29条规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。这里的侵权行为地既包括侵权行为实施地,也包括侵权行为结果发生地。掌握侵权纠纷案件的管辖时,需要注意以下几个问题:
1、产品质量侵权纠纷案件的管辖
最高人民法院《若干意见》第29条也规定,因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。
2、新闻侵权纠纷案件的管辖
在新闻侵权纠纷案件中,侵权行为结果发生地往往有多个,不能忽略。
3、合同关系与侵权关系的并存
合同纠纷案件与侵权纠纷案件是两种最为常见的民事案件,但是两种法律关系经常存在于同一案件。如甲作为一个加工厂与乙单位在丙地签订加工承揽合同一份,合同约定,甲在其设在丁地的加工分厂为乙加工一台设备,合同还约定,如果将来发生争议,原告住所地和被告住所地人民法院有管辖权。合同签订后,甲并没有在其设在丁地的分厂完成加工任务,而是经乙同意,在甲设在戊地的分厂实际完成了合同约定的加工任务。乙单位将设备投入使用后,因该设备存在质量问题,导致加工出来的产品80%为次品。为解决设备质量问题以及由此而给乙单位造成的原材料损失问题,乙决定向人民法院起诉。请问哪个法院有管辖权。在本案件中,甲乙之间既存在合同关系,同时也存在侵权关系。此时,应当从合同纠纷与侵权纠纷两个不同的角度分别确定案件的管辖,以便作出适当的选择。如果根据合同关系确定管辖,则首先考虑协议管辖问题,本案中的协议管辖约定因选择两个法院而无效;那么就应当按照合同纠 纷案件的法定管辖规定来确定管辖法院。在法定管辖中,甲厂所在地法院作为被告住所地法院对该案有管辖权;至于合同履行地,加 工行为地为合同履行地,但是在本案中,合同约定的履行地为甲、乙双方住所地以外的丁地,而实际加工行为地,即实际履行地为戊地,也就是说,约定履行地和实际履行地不一致,由于在确定加工承揽合同管辖时,约定履行地优先于实际履行地,因此,丁地法院作为合同约定履行地的法院对本案有管辖权。如果根据侵权关系确定该案件的管辖法院则与此不同。甲地法院作为被告住所地法院有管辖权,此外,丁地法院作为侵权行为实施地法院、乙地法院作为侵权行为的结果发生地法院,对该案件也有管辖权。 因此,综合全案,有管辖权的法院为甲、乙、丁、戊,只不过行使管辖权的理由不同而已。所以在解决民事诉讼问题时,不能忽略案件中所涉及的民事法律关系。
(三)保险合同纠纷案件的管辖
《民事诉讼法》第26条规定,因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。最高人民法院《若干意见》第25条规定,如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物,由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。
(四)票据纠纷案件的管辖
《民事诉讼法》第27条规定,因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。最高人民法院《若干意见》第26条规定,票据支付地是指票据上载明的付款地。票据未载明付款地的,票据付款人(包括代付款人)的住所地或主营业场所所在地为票据付款地。
(五)运输合同纠纷案件的管辖
《民事诉讼法》第28条规定,因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。最高人民法院《若干意见》第30条规定,铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷,由铁路运输法院管辖。
(六)铁路等事故损害赔偿纠纷案件的管辖
《民事诉讼法》第30条规定,因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。
(七)船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿纠纷案件的管辖
《民事诉讼法》第31条规定,因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。
(八)海难救助费用纠纷案件的管辖
《民事诉讼法》第32条规定,因海难救助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。
(九) 共同海损纠纷案件的管辖
《民事诉讼法》第33条规定,因共同海损案件提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖。专属管辖是指法律规定的某些特殊类型的案件专门由特定的人民法院管辖,其他人民法院无权管辖,当事人也不得以协议的形式改变这种管辖。专属管辖具有两大特征:一是强制性,二是排他性。 根据《民事诉讼法》第34条的规定,下列案件由法律规定的人民法院专属管辖:
1、因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在 地人民法院管辖;
2、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;
3、因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
在掌握共同管辖与选择管辖时,应当侧重于人民法院对此类问题的具体处理程序,共同管辖与选择管辖实际上是一个问题的两个侧面。比如就合同纠纷案件而言,从人民法院的角度来观察这个合同纠纷案件的管辖,被告住所地法院与合同履行地法院就形成了两个以上法院对同一案件的共同管辖。从当事人角度来看就是选择管辖,即由当事人在两个以上有管辖权的法院之中选择其一作为本案的管辖法院。但是如果当事人选择了两个以上法院,那么由最先立案的法院行使管辖权,立案是法院的内部行为,而受理则是法院相对当事人的行为。如果发生管辖权争议,则由法院协商解决;协商不成,由共同上级法院指定管辖。但需注意逐级协商的问题,就是 跨省或者跨地区法院之间争议的解决问题。比如,A省甲县法院与B省乙县法院之间发生争议,此时因跨省,共同上级人民法院为最高人民法院。但是,甲县法院与乙县法院发生争议协商解决不成时,不能直接报请最高人民法院指定管辖。最高人民法院《若干意见》第36条规定,报请上级人民法院指定管辖时,应当逐级进行。也就是说,甲县法院与乙县法院协商不成时,应各自报请中级人民法院,中级人民法院也协商不成时,应再各自报请高级人民法院,高级人民法院协商不成的,由最高人民法院及时指定管辖。
第五节 裁 定 管 辖
与法定管辖不同,裁定管辖是指人民法院以裁定形式所确定的管辖。作为法定管辖的必要补充,裁定管辖主要包括移送管辖、管辖权转移与指定管辖制度。
移送管辖是指人民法院受理民事案件后,发现自己对案件无管辖权,依法将案件移送给有管辖权的人民法院审理的制度。当事人提起诉讼后,法院依据当事人的起诉确定是否受理案件,就可能出现因当事人起诉事实的不全面而导致法院受理案件后发现无管辖权,此时就产生移送管辖的问题。移送管辖需注意两点:
(一)移送管辖的条件
移送管辖需符合以下条件:(1)移送法院已经受理案件;(2)移送法院对案件无管辖权;(3)受移送法院对案件有管辖权。
(二)移送管辖的程序问题
由于移送管辖是受理案件法院的自我判断问题,即只要受理案件法院认为自己无管辖权,就可以将该案件移送给自己认为有管辖权的法院。因此,移送管辖需注意两点:
1、移送的次数问题
为尽快解决管辖问题,移送管辖只能一次。因此,受移送的人民法院应当受理案件。受移送的人民法院即使认为对移送来的案件无管辖权,也不得自行将案件再移送到其他法院或者将案件退回移送法院,只能报请上级法院指定管辖。这里的上级法院是指自己的上级法院
2、管辖恒定问题
人民法院的管辖权以受理案件时有无管辖权为标准,即受理案件时有管辖权的法院受案后,根据管辖恒定原则,其管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响;同时,也不得以行政区划变更为由,将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。可见,有管辖 权的人民法院受理案件后,不管发生了怎样的情况变化,都可以继续管辖案件,直到作出法律文书。
3、指定管辖是指上级人民法院以裁定的形式指定下级人民法院对某一案件行使管辖权。指定管辖需明确在哪些情况下发生,应由哪个法院行使指定管辖权。具体包括:
1、受移送人民法院认为自己对移送的案件无管辖权时,可以报请上级人民法院指定管辖。这里的上级人民法院是指自己的上级法院。
2、有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。这里的特殊原因,既可以指一些客观的 不以人的意志为转移的原因,如地震、水灾等;也可以指法律原因,如所涉及的集体回避问题。这里的上级人民法院是指自己的上级法院。
3、人民法院因管辖权发生争议协商不成时,由共同上级人民法院指定管辖。
管辖权转移是指经上级人民法院决定或者同意,将某个案件的管辖权由上级人民法院转交给下级人民法院,或者由下级人民法院转交给上级人民法院。与移送管辖不同,管辖权转移是上下级人民法院之间进行的一种管辖权的转移。包括两种情况:
(1)自下而上的转移
自下而上的转移有两种:一是报请上级人民法院管辖,即下级人民法院认为某案件不适合由自己管辖时,可以报请上级人民法院管辖,当然,要形成自下而上的转移,需经过上级人民法院同意;二是上级人民法院提审案件,即对于下级法院审理的案件,上级人民法院认为自己审理更合适时,上级人民法院可以直接提审。
(2)自上而下的转移
自上而下的转移,是指上级人民法院将自己管辖的一审民事案件交给下级人民法院审理。也就是说,根据级别管辖的规定,确定由上级人民法院管辖的第一审民事案件,上级人民法院有权根据审理案件的具体需要将案件的管辖权交给下级人民法院行使。管辖权转移与移送管辖虽然都属于裁定管辖,但是,管辖权转移主要是在具有隶属关系的上下级之间进行管辖权的协调,以补充 级别管辖;而移送管辖则是为了保证管辖权行使的正确性,以补充地域管辖。
第六节 管辖权异议
管辖权异议是指当事人向受诉法院提出的该法院对所受理案件无管辖权的意见和主张。 管辖权问题是民事诉讼中的重要程序性问题,管辖权异议制度的设置来源于当事人权利平等原则,起诉人作为原告,有选择管辖权的权利,那么作为起诉人以外的其他当事人,就应该享有管辖权的异议权,当然,设置管辖权的异议制度也有利于保证法院管辖权行使的正当性。
1、异议的主体是被告
《民事诉讼法》第38条规定,人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。最高人民法院《若干意见》第66条规定,无独立请求权的第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议,因此,有权提出管辖权异议的主体应是被告。
2、异议的时间是提交答辩状期间
为了保证民事诉讼程序的尽快顺利进行,当事人提出管辖权异议的期间为提交答辩状期间,否则,答辩期满后,人民法院就会对该争议案件进行实体审理。当事人提出管辖权异议后,人民法院应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回,对该驳回管辖权异议的裁定不服的,当事人可以依法上诉。由于管辖权问题是一个极其复杂的问题,考试时不仅可能直接考查对一个纠纷案件的管辖权的确定问题,而且还可能将管辖权的确定问题与移送管辖、指定管辖等问题一并进行综合测试,因此,考生也需要熟悉这一类综合测试题的解答方法。
第四章 诉
第一节 诉的概念与特征
诉是民事诉讼中理论性较强的内容,但又是民事诉讼中不可缺少的问题,我们可以从两个方面理解诉:
1. 宏观意义上的理解,即法律规定的保护当事人合法权益的法律制度,通常包括实体法律制度与程序法律制度。实体法律制度主要从民事权利以及权利受到侵犯时的救济角度进行规定;而程序法律制度则从如何运用民事诉讼程序保护实体权利的角度作出规定。
2. 微观意义上的理解,即当事人向法院提出的维护其合法权益的请求,通常包括程序意义上的诉与实体意义上的诉两层含义。程序意义上的诉即当事人向人民法院提出了开始审判程序,行使审判权维护其合法权益的请求;而实体意义上的诉,即当事人通过法院向对方当事人提出的要求其履行实体义务以实现自身权利的请求。
诉的特征是:(1)由当事人提出;(2)向法院提出;(3)诉是一种请求。
第二节诉 的 要 素
诉的要素即构成一个诉应当具备的因素。通常包括诉的主体、诉的标的与诉的理由。
一、诉的主体
诉的主体,即诉的当事人,也就是认为合法权利受到侵犯或者发生争议,因而提起诉讼并引起诉讼程序发生的原告,以及被原告诉称侵犯其合法权利或者与其发生争议、因而被法院通知应诉的被告。
二、诉的标的
诉的标的即当事人之间发生争议并提请人民法院确认的实体权利义务关系。
这里需注意诉的标的与诉讼标的物、诉讼请求的区别。诉讼标的物是指当事人之间争议的权利义务关系指向的对象;而诉讼请求是当事人基于争议的实体权利义务关系向人民法院提出的、责令义务人履行义务以实现自己合法权益的具体实体要求。
三、诉的理由
诉的理由,即当事人提出诉这一请求所依据的事实与法律依据。如在甲某诉乙某,要求其赔偿因被乙某饲养的狗咬伤而造成的经济损失2100元钱的诉讼中,咬伤甲某的狗是乙某饲养的,2100元钱是甲某为治疗被狗咬伤而支付的这些事实就构成该侵权之诉的事实理由;而《民法通则》对饲养动物人因其饲养动物给他人造成损害应承担民事责任的规定即构成该侵权之诉的法律理由。
第三节诉 的 分 类
根据诉的具体内容,可以将诉分为三种,即确认之诉、变更之诉和给付之诉。对此,应当根据对各种诉的特点的理解,准确区分不同的诉。
一、确认之诉
确认之诉即当事人向法院提出的要求确认某种法律关系存在或者不存在的诉。确认之诉是围绕法律关系进行的,并具有下列特点:第一,当事人之间的法律关系具有现实意义;第二,双方当事人就该法律关系是否存在发生争议;第三,请求法院确认法律关系是否存在。
二、变更之诉
变更之诉即当事人向法院提出的改变现存的某种法律关系的请求。例如,甲某起诉请求法院判决与其丈夫乙某离婚,甲某向法院起诉要求法院为其解除与养父母之间的收养关系等。可见,变更之诉也是围绕法律关系进行的,但具有以下不同于确认之诉的特点:
第一,当事人之间无争议地现实存在某种法律关系,如父母子女关系、夫妻关系;第二,双方当事人就法律关系是否应当变更发生争议;第三,变更判决生效之前,原法律关系不变;变更判决生效后,原法律关系即消灭。
三、给付之诉
给付之诉即当事人向法院提出的、要求法院责令义务人履行一定的实体义务,以实现自己合法权益的请求。例如,基于购销合同而提出的要求卖方及时履行交付货物的义务的请求;基于侵权行为而提出的要求侵权人承担侵权责任,赔偿因侵权行为而给受害人所造成的经济损失的请求等。
在给付之诉中,根据给付的内容,通常可以将给付之诉分为物的给付之诉与行为的给付之诉;在物的给付之诉中,又可以根据物的不同而分为特定物给付之诉与种类物给付之诉。不论哪一种给付之诉,都具有以下特点:第一,双方当事人之间存在实体权利义务关系,这种实体权利义务关系可以是双务关系,如基于买卖合同、建筑工程承包合同等产生的权利义务关系;也可以是单务关系,如基于出借人将借用物出借给借用人后产生的权利义务关系等。第二,双方当事人就该实体权利义务关系发生争议。第三,要求义务人履行实体义务,以实现权利人的实体权利。
第四节反诉
反诉是以往考试中经常考查的重要知识点。反诉是指在诉讼进行过程中,本诉的被告以原告为被告,向受理本诉的人民法院提出与本诉具有牵连关系的,目的在于抵消或者吞并本诉原告诉讼请求的独立的反请求。例如,甲公司基于与乙公司之间签订的设备买卖合同向法院起诉,要求乙公司支付拖欠的设备款36万元。在诉讼进行过程中,乙公司提出甲公司向其提供的设备存在严重质量问题,导致其原材料加工的产品大量不合格,因此要求甲公司承担翻修设备所需要的6万元并赔偿因设备存在质量问题而给自己造成的原材料损失10万元。这一请求即为反诉,可见反诉具有以下特点:
1.反诉主体具有特定性
即反诉是本诉的被告针对原告提出的请求,也就是说,通过反诉使双方当事人具有诉讼地位的双重性,本诉的被告同时是反诉的原告,而本诉的原告同时是反诉的被告。
2.反诉目的具有对抗性
即被告提出反诉的目的在于抵销或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求,如上述案件中,乙公司提出反诉的目的在于抵销甲公司提出的16万元诉讼请求。
3.反诉请求具有独立性
即反诉请求应当是一个独立的请求,可以以反诉的形式在本诉审理过程中提出,也可以以独立的诉讼请求的形式向有管辖权的人民法院提出。
4.反诉请求需要与本诉请求具有一定的牵连性
如何理解这一牵连性,是大家在确定被告所提出的独立请求能否形成反诉的核心。在我国司法实践中,这种牵连关系通常表现为两种情况:第一,反诉与本诉请求是基于同一个法律关系而产生的目的相对抗的不同的实体请求。
5.反诉时间的特定性
即反诉原则上应当在一审宣告判决前提出,如果在二审程序中提出反诉,则应当在自愿、合法的基础上以调解的方式结案,如果调解不成,则就反诉部分另行起诉,否则,如果二审法院就反诉请求与本诉请求一并作出判决,则势必剥夺当事人对反诉请求的上诉权。
6.反诉与本诉适用的程序具有同一性
由于《民事诉讼法》根据具体民事案件的不同情况,对不同民事案件设置了普通程序与简易程序两种不同的审判程序,因此,要想形成反诉,达到与本诉合并审理的目的,还需要反诉请求与本诉请求应当在性质与影响方面具有相同性,可以适用同一审判程序进行审理,否则,不能作为反诉请求提出。
第五章 当事人
第一节 当事人概述
民事诉讼中的当事人,是指因民事权利义务发生争议,以自己的名义进行诉讼,并受法院裁判约束的人。
当事人具有以下特征:第一,以自己的名义进行诉讼。第二,发生民事权利义务争议,这里所指的民事权利义务,既可以是当事人自己的民事权利义务,如基于自己财产权利被侵犯而起诉成为原告;也可以是受当事人管理与支配的民事权利义务。如法人依法设立的非法人团体,虽然没有法人的民事权利能力,不具有独立承担民事责任的能力,但是这些非法人团体在其营业执照许可的范围内从事活动而引起诉讼时,基于它所管理与支配法人的财产这一特定关系,该非法人团体可以自己的名义,即作为其他组织起诉或者应诉。第三,受生效裁判的约束。
(一)民事诉讼权利能力
民事诉讼权利能力是能够成为民事诉讼当事人,享有诉讼权利,承担诉讼义务的资格。对于自然人而言,其民事诉讼权利能力始于出生,终于死亡;对于法人而言,始于依法成立,终于法人终止,如法人合并、分立等。
民事诉讼权利能力与民事权利能力有密切的联系。在一般情况下,有民事权利能力的人,就有诉讼权利能力,也就是说,能够独立进行民事活动、承担民事责任的人,在民事活动过程中发生争议,自然就可以成为民事诉讼中的当事人,享有诉讼权利,承担诉讼义务,如有生命的自然人、依法成立的法人等;在特殊情况下,没有民事权利能力的人,却可能依法享有独立的诉讼权利能力,也就是说,这些人虽然不能作为独立的民事主体进行民事活动,承担民事责任,但是在其活动的过程中发生争议,却可以作为独立的民事诉讼主体,享有诉讼权利,承担诉讼义务。这些人主要包括:(1)其他组织,主要是指民法中所谓的非法人团体,但是当然也指合伙组织等,具体可以参见最高人民法院《若干意见》第40条的规定;(2)依法宣告失踪人的财产代管人,这里需要注意的是,这些失踪人一定是经过法定程序宣告失踪的人,如果该公民仅仅只是一个处于自然失踪状态的失踪人,那么其财产代管人没有诉权,不能成为民事诉讼中的当事人;(3)遗产管理人、遗嘱执行人;(4)为保护死者名誉权、著作权而提起诉讼的死者的近亲属;(5)清算组织。
(二)民事诉讼行为能力
民事诉讼行为能力是当事人亲自进行诉讼活动,以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的能力。
民事诉讼行为能力与民事行为能力有密切的联系,即有完全民事行为能力的人是有诉讼行为能力的人;无民事行为能力或者限制民事行为能力人是无民事诉讼行为能力的人。
在掌握当事人的民事诉讼权利能力与诉讼行为能力时,一定要注意,民事诉讼权利能力是取得当事人资格的条件,而不是民事行为能力,因此,未成年人或者精神病患者这样的无民事诉讼行为能力人照样可以独立成为民事诉讼中的当事人。如在学校放学回家的路上,与往常一样,7岁的姚鹃与8岁的王辉结伴而行,在路过一个工地时,王辉催促姚鹃赶快走,并猛推了一下走在前面的姚鹃,致使姚鹃摔倒,头碰在路边的一块石头上,经医院诊断姚鹃为轻度脑震荡。就姚鹃的医疗费及营养费问题,姚鹃的父亲与王辉的父亲发生了争执。如果需要起诉到法院,本案的原告应是受到伤害的7岁姚鹃,被告则是8岁的王辉,其父母应当作为法定代理人参加诉讼。
(一)当事人的诉讼权利
当事人的诉讼权利分为两类:一类是一般诉讼权利,即仅产生程序作用的诉讼权利。例如,当事人通过行使其委托代理人的一般性诉讼权利,充其量只是产生有委托代理人代为当事人进行诉讼而已,并不会直接影响到当事人的实体权利。这类一般性诉讼权利包括提起诉讼与反驳的诉讼权利,委托代理人的权利,申请回避的权利,收集和提供证据的权利,进行陈述、质证和辩论的权利,申请财产保全和先予执行的权利,申请再审的权利,申请强制执行的权利,查阅、复制本案有关材料的权利;另一类是特殊诉讼权利,即该诉讼权利的行使会直接影响当事人的实体性利益,包括选择调解的权利,自行和解的权利,提出、放弃、变更诉讼请求的权利,承认、反驳对方诉讼请求的权利,提出反诉的权利以及提出上诉的权利。
(二)当事人的诉讼义务
当事人应当履行的诉讼义务有:(1)依法行使诉讼权利的义务;(2)遵守诉讼秩序的义务;(3)履行生效法律文书的义务。
诉讼权利义务的承担,是指在民事诉讼进行过程中,由于特殊原因的出现,一方当事人的诉讼权利义务转移给案外人,由案外人承受原当事人的诉讼权利和义务,作为当事人继续进行诉讼。也就是说,当事人诉讼权利义务承担的核心是找一个新的案外人来接替原有当事人,诉讼继续进行。那么现在的问题关键是如何确定接替人。
(一)自然人权利义务的承担
在民事诉讼中,如果出现自然人死亡的情况,则可能发生诉讼权利义务的承担,但不是必然发生诉讼权利义务的承担,关键在于案件的具体情况。如有两个案件:一是甲和乙之间,甲向人民法院起诉,要求乙偿还借其的1万元钱;二是甲的母亲向人民法院起诉,要求甲每月向其支付赡养费500元钱。现在甲死亡了,那么这两个诉讼应当怎么办?涉及自然人的诉讼有两种情况:一种是基于债而产生的债权债务纠纷案件,另一种是基于身份而产生的纠纷案件。对于前者,即基于债而产生的债权债务纠纷案件发生诉讼权利义务承担,由死者的合法继承人承受原当事人的诉讼权利义务,作为当事人继续进行诉讼;对于后者,即基于身份关系而产生的纠纷案件,则不能发生权利义务承担,这是因为如果自然人死亡了,其身份关系自然就灭失了,那么,基于身份关系而产生的纠纷案件自然也就无需再解决。
(二)法人诉讼权利义务的承担
法人的终止是引起法人诉讼权利义务承担的原因,法人的终止通常包括法人的合并、分立、破产与撤销。
例如,甲公司和乙公司之间,甲公司向人民法院起诉乙公司拖欠其加工费20万元,应当支付加工费。在这个甲公司起诉乙公司加工费的纠纷案件之中,不管是原告甲公司出现终止的情形,还是被告乙公司出现终止的情形,其诉讼权利义务的承担是一样的。现以甲公司发生终止为例说明,具体如下:
1.法人发生分立的情况
分立有两种具体情形:一是新设式分立,即甲公司不存在了,分立成了丙公司和丁公司两家独立的法人;二是存续式分立,即甲公司继续存在,其中一部分分立出来成为独立的丙公司。只要法人分立,就由分立后的新法人作为共同诉讼人接替原法人继续进行诉讼,即由丙公司和丁公司作为共同诉讼人接替甲公司继续进行诉讼。
2.法人发生合并的情况
合并也有两种具体情形:一是新设式合并,即甲公司和丙公司合成了丁公司,原来的甲公司和丙公司均不再存在;二是存续式合并,即甲公司吞并了丙公司,变成了新的甲公司。只要法人合并,就由合并后的新法人接替原法人继续进行诉讼,即由合并后的新甲公司接替原来的甲公司继续进行诉讼。
3.法人发生破产的情况
法人甲公司被人民法院宣告破产后,即由清算组接替原法人甲公司继续进行诉讼。
4.法人发生被撤销的情况
在法人甲公司被撤销的情况下,如果成立了清算组,则由清算组接替原来的甲公司继续进行诉讼;如果没有成立清算组,则由决定撤销的机构接替被撤销的甲公司继续进行诉讼。
第二节原告与被告
在民事诉讼中,当事人包括公民、法人和其他组织。这里重点需要掌握的是原告与被告的确定问题。这是因为在确定当事人时,首先必须要确定原、被告。只有确定了原、被告以后才可能涉及共同诉讼人以及第三人的问题。
为准确确定原告与被告,应当对原告与被告的概念有所了解。所谓原告是指因民事权利义务发生争议,以自己的名义向人民法院提起民事诉讼,并引起诉讼程序发生的人。所谓被告,是指被原告指称侵犯其合法权利或者与原告发生权利义务争议,并被人民法院通知应诉的人。
确定原告与被告时应当注意以下问题:
1.以民事法律关系为基础
在民事诉讼中确定原、被告时,应当以民事法律关系为基础,而不应当以民事责任的承担作为标准。因为在民事诉讼中,毕竟还存在无独立请求权第三人承担民事责任的问题,也就是说在诉讼中,作为诉讼中的被告不一定承担民事责任,不作为被告不一定不承担民事责任。例如,甲将保温壶卖给乙,乙又将该保温壶卖给丙,丙在使用过程中发现该保温壶并不保温。于是,丙向人民法院起诉,要求乙承担退换保温壶的民事责任。在本案中,由于乙与丙之间存在买卖关系,因此,丙为了维护自己的合法权利,只能将乙作为自己的被告,而不能将最后承担退货返款民事责任的甲作为自己的被告。但是,由于甲乙之间案件最后的处理结果必然涉及甲的利害关系,因此,甲可以成为本案无独立请求权的第三人。
2.法人和直接责任人问题
法人和直接责任人到底谁来作当事人,是一个较为复杂的问题,可以分为三种具体情况:
(1)法人和内部工作人员。如运输公司的司机张某驾驶运输公司的车,将行人李某撞伤,李某应以谁为被告提起赔偿诉讼。此时确定被告的标准是张某的行为性质,即如果张某的行为是职务行为给他人造成损害,则由法人作当事人;如果是非职务行为造成损害,则由工作人员自己作当事人。
(2)冒用法人名义对外从事民事活动引起的争议,责任人作当事人。
(3)以尚未成立或终止后法人的名义从事活动引起的争议,责任人作当事人。如甲、乙和丙准备共同出资成立一个A股份有限公司,在A公司尚未依法办理注册登记手续,并领取营业执照之前,甲、乙和丙就开始以该A公司的名义对外进行民事活动,此时,如果发生纠纷案件,则应当由甲、乙和丙三个责任人作为当事人进行诉讼;还有的时候,法人已经终止,但有关责任人仍然使用诸如法人原有公章、银行账户、盖章的空白合同文书等对外从事民事活动,此时,实际在使用已经终止法人的名义在对外进行民事活动,一旦发生纠纷案件,也应当由责任人作为当事人进行诉讼。
3.雇主与雇工问题
雇主与雇工的问题实际上参照了法人和内部工作人员的关系问题,即究竟以雇主作为当事人,还是以雇工作为当事人进行诉讼,其确定标准是雇工的行为性质,如果雇工在从事雇佣活动过程中给他人造成损害,则由雇主作当事人;如果雇工擅自从事非雇佣活动给他人造成损害,则由雇工自己作当事人。
4.出资、开办问题
在现实生活中,经常存在因法人出资成立新法人或者上级单位开办新法人引起的民事争议。例如,甲公司与乙公司联合出资成立新法人丙公司,在丙公司后来与丁公司进行民事活动的过程中发生争议,如果丁公司起诉要求丙公司承担民事责任,那么作为出资人的甲公司与乙公司是否应作为本案当事人,承担相应的民事责任。此时的关键在于甲公司与乙公司是否存在出资未足数额到位或者抽逃资金等出资资金问题上的过错,如果甲公司与乙公司已经按照协议出资到位,并且不存在抽逃资金等过错,则不能将甲公司与乙公司作为本案当事人;如果甲公司与乙公司存在出资资金过错,则不论是出资不到位还是抽逃资金,则均可将有资金过错的甲公司与乙公司作为本案共同诉讼人,在其资金过错范围内承担连带民事责任。
第三节共同诉讼
在民事诉讼中,形成一对一式的诉讼固然简捷,但是有时可能会存在诉讼标的是共同的或者同一种类的情况,如果对于这类案件也分别进行一个原告诉一个被告的诉讼,则不仅会造成时间、人力、物力等诉讼资源的浪费,而且还可能会出现相互矛盾的判决,不利于当事人合法权益的维护。因此,共同诉讼制度建立十分必要。共同诉讼是指当事人一方或者双方为两人以上,其诉讼标的是共同的或者同一种类,人民法院合并审理的诉讼。
共同诉讼具有以下特征:(1)当事人一方或者双方为两人以上;(2)诉讼标的是共同的或者同一种类;(3)人民法院合并审理。
必要共同诉讼即当事人一方或双方为两人以上,诉讼标的是共同的,人民法院必须合并审理的诉讼。必要共同诉讼是大家需要重点掌握的问题,也是历年考试中经常考查的内容。在必要共同诉讼问题上应重点掌握以下几点:
(一)标的的共同
该问题侧重于理解。所谓标的的共同,即标的的同一,具体来说就是指当事人之间具有共同的权利义务关系。通常来说,标的共同可以基于三个原因而产生:
1.特定身份
特定身份形成标的共同一般可以出现两种具体情形:一是指基于婚姻家庭关系而形成的特定身份,如父母子女、兄弟姐妹、夫妻关系。比如父亲起诉要求两个儿子向其支付赡养费,虽然母亲没有一同起诉,但母亲应作为共同原告参加本案诉讼,因为父母子女关系必然决定了父亲有被赡养的权利,母亲同样有被赡养的权利。二是基于法律上的共有权关系形成的特定身份,如甲与乙共同构思并行文,从而完成一部文学作品的创作并公开出版发行,此时,甲和乙对该文学作品即享有共同著作权,如果丙剽窃该作品构成侵权,则甲和乙可以作为共同诉讼人向法院起诉,要求丙承担相应的民事责任。
2.共同侵权行为或者共同危险行为
所谓共同侵权行为即数人共同实施对他人的侵权行为给他人造成损害,此时很难分清楚每一个侵权人所实施的侵权行为究竟各自给受害人造成了多少损失,那么就应当将所有实施侵权行为的行为人一同作为共同诉讼人进行诉讼。共同危险行为不同于共同侵权行为,是指数人分别实施了可能会给他人造成损害的行为,并且实际也造成了他人的具体损失,但由于无法确定受害人的具体损失究竟是由哪一个行为人的危险行为具体造成的,此时,应将所有实施可能给受害人造成损失的危险行为的数人作为共同诉讼人进行诉讼。如四个小孩一起在五层一户人家的阳台上玩耍,并均往楼下路上扔石头,结果行人张某的头部被五层阳台上落下的石头砸伤,但张某无法确定究竟是哪一个小孩所扔的石头砸中自己的头部,此时,张某即可将扔石头的四个小孩作为共同被告一同起诉。
3.内部不可分合同关系
即是指当事人之间不仅存在外在的,即与对方当事人之间的权利义务关系,而且,当事人之间还存在内部合同权利义务关系。此时,存在内部合同关系的当事人是否应作为共同诉讼人,关键在于内部合同关系形成的是可分的权利义务关系,还是不可分的权利义务关系。如果是不可分的权利义务,则应当成为必要共同诉讼人。比如,一公司和二公司都有一定的承揽小型建筑任务的能力,但是联合起来则可以承揽丙公司的一个大型建设项目。此时,如果一、二公司内部约定共同建楼,共同施工,共同对质量负责,并与丙公司签订了建筑工程承包合同,那么一公司与二公司之间就形成了一种不可分权利义务关系,如果发生纠纷,则可以作为必要共同诉讼人;如果一公司与二公司约定,一公司负责整栋大楼的结构建设,而二公司负责室内的布线和装修,那么一公司与二公司之间形成的就是一种可分的权利义务关系,发生诉讼时不能作为必要共同诉讼人。
(二)法律规定的必要共同诉讼情形
前文部分,我们是从学理的角度对可能形成必要共同诉讼的标的共同进行了详细的分析,其目的有两个方面:一是辅助大家掌握有关必要共同诉讼人的相关法律的具体规定;二是在大家无法准确掌握有关必要共同诉讼人的相关法律的具体规定时,可以运用对标的共同的理解去正确判断具体案件中的必要共同诉讼人。
根据最高人民法院《若干意见》的相关规定,引起必要共同诉讼的情形包括:
1.挂靠关系中的挂靠者与被挂靠者作为共同诉讼人。①例如,个体修理户孙某为了有利于承揽修车业务,于是挂靠在集体企业泰华修理厂名下,并以泰华修理厂的名义对外承揽修理业务。后孙某为张强修理了一辆红旗牌轿车,在孙某为张强试车时,不慎将该车撞在路边的树上,造成损坏。就损失赔偿问题双方发生争议,经协商未能解决。此时,张强即可以依据孙某与泰华修理厂之间的挂靠关系,将孙某与泰华修理厂作为共同被告向人民法院提起损害赔偿诉讼。
2.个体工商户业主与实际经营者不一致时应作为共同诉讼人。①例如,李力开了一家美容美发厅并领取了营业执照,在经营过程中,李力将该美容美发厅交给其朋友陈红经营。陈红与客人张某就美容问题发生争议,张某如果起诉,即可将李力与陈红作为共同被告。
3.个人合伙中的合伙人作为共同诉讼人。②这里一定要注意与合伙组织③的具体区别,因为一旦形成合伙组织,则应当以该合伙组织为当事人。区别个人合伙与合伙组织的关键在于三点:其一,合伙组织是否合法成立;其二,合伙人签订合伙协议后,是否各自出资形成合伙组织的独立财产;其三,合伙组织是否有一定的组织机构。例如,甲、乙和丙三人签订合伙协议,约定开一家天露茶叶店。三人各自出资15万元作为天露茶叶店的资产,并在南京路租赁一间门面房作为经营场所。天露茶叶店在经营过程中拖欠甲茶叶厂的货款,为此发生争议。此时,如果茶叶厂提起诉讼,则应当以天露茶叶店为被告,而不应以甲、乙和丙为共同被告。
4.企业法人分立的,应以分立后的法人为共同诉讼人。①这一点实际上在当事人权利义务承担部分已作过分析。
5.借用业务介绍信等关系中出借单位与借用人应为共同诉讼人。②因为借用业务介绍信实际上是借用了一个法人的名义,此时,出借人与借用人之间必然形成了一种不可分的权利义务关系。
6.保证关系中的共同诉讼人。③例如,甲公司在从乙银行贷款时,丙公司以其房产为甲公司提供担保。后来,贷款期限届满时,甲公司不能归还到期贷款。乙银行如何实现自己的债权,取决于乙银行如何提起诉讼。此时,乙银行可以直接以甲公司与丙公司为共同被告提起诉讼;也可以直接以甲公司为被告提起诉讼。但是,大家需注意,如果乙银行直接以保证人丙公司为被告提起诉讼,此时是否应追加债务人甲公司为共同被告,取决于丙公司承担的是连带保证责任,还是一般保证责任。如果丙公司承担的是连带保证责任,则不必追加甲公司为共同被告;如果承担的是一般保证责任,则应当追加甲公司为共同被告。
7.继承关系中未一同起诉的其他继承人应当作为共同原告。④这里需注意,如果未共同起诉的部分继承人就所争议的遗产享有遗嘱继承权,则该享有遗嘱继承权的继承人应当作为有独立请求权的第三人参加诉讼。
8.代理关系中的被代理人和代理人承担连带责任的,为共同诉讼人。
9.共有财产关系。即共有财产权受到他人侵害,部分共有权人起诉的,其他共有权人应当列为共同诉讼人。
(三)必要共同诉讼人的关系
必要共同诉讼人的关系包括两种:一是外部关系,即必要共同诉讼人与对方当事人之间的关系。在外部关系问题上,共同诉讼人处于共同的权利义务关系状态,一致对外。二是内部关系,即共同诉讼人之间的关系,主要体现在其中一人的诉讼行为对他人的效力问题。对此,《民事诉讼法》第53条第2款规定,共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力。例如,甲与乙共同购买的一个设备租赁给丙后,因丙不正当操作而弄坏,甲与乙以丙为被告向人民法院起诉,要求丙赔偿修好该机器所需要的5万元,在诉讼进行过程中,甲鉴于与丙的关系,决定放弃对丙的诉讼请求。此时,如果乙同意,则该放弃诉讼请求的行为对乙同样有效。
(四)必要共同诉讼人的追加问题
在民事诉讼中,由于必要共同诉讼人之间存在不可分的权利义务关系,为了有利于对必要共同诉讼人一并作出合理的判决,必要共同诉讼人应当共同参加诉讼。因此,在一审诉讼过程中,如果发现遗漏应当共同进行诉讼的当事人,除非原告当事人放弃其实体权利,否则人民法院应当予以追加;该被追加的当事人不愿意参加诉讼的,不影响案件的继续审理。但是,有时在二审诉讼进行过程中,才发现一审程序遗漏了必须共同进行诉讼的当事人。此时,人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,发回重审。发回重审的裁定书中不列应当追加的当事人。甚至还有的时候,经过两审终审后,在审判监督程序中才发现一审、二审程序均遗漏了必须共同进行诉讼的当事人,人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,裁定撤销一审、二审判决,发回原审人民法院重审。由此可见,只要遗漏了必要共同诉讼人,在一审程序中发现,可直接予以追加;在二审程序或者审判监督程序中发现,为了保证当事人上诉权的行使,则可以根据当事人自愿原则进行调解,调解不成,则裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。这里的原审人民法院指原来的第一审人民法院。
普通共同诉讼,是指当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是同一种类,人民法院认为可以合并审理,而且当事人也同意合并审理的诉讼。例如,房地产开发公司进行危房改造,搬迁户在房屋建设完毕回迁后,甲、乙、丙、丁四户认为对其安置不合理,对房地产开发公司都有意见,分别以房地产开发公司为被告向人民法院提起诉讼后,人民法院认为可以作为普通共同诉讼处理,此时如果甲、乙、丙、丁四原告也同意作为普通共同诉讼,则人民法院可以作为共同诉讼进行审理。
形成普通共同诉讼后,重点需要注意普通共同诉讼人所具有的独立性特征。具体体现在以下几个方面:
1.共同诉讼人之间的关系具有独立性,即普通共同诉讼人仍然处于各自独立的状态,也就是说,普通共同诉讼人个人的诉讼行为仅对行为人自己有效,对其他共同诉讼人不发生任何法律效力;如在上述房产纠纷案件诉讼过程中,如果原告甲与被告房地产开发公司之间达成和解协议,由被告为原告换房后,原告撤诉。该和解协议仅对原告甲与房地产开发公司有效,而对其他共同诉讼人乙、丙、丁不发生任何法律效力。
2.特殊情形独立。如普通共同诉讼人一人出现诉讼中止、未按时参与庭审等特殊现象,不影响其他共同诉讼人诉讼活动的继续进行。如在上述案件审理过程中,丙因遭遇车祸死亡,需要等待其继承人表明是否参加诉讼,于是人民法院可以裁定中止原告丙与被告房地产开发公司之间的诉讼,但并不能因此而中止其他原告与被告之间的诉讼。
3.人民法院对普通共同诉讼人诉讼请求及其相应证据的审查应当分别进行,并可以根据审查的结果,对普通共同诉讼的不同当事人作出实体结果完全不同的裁判。如在上述案件的审理过程中,法院对乙、丁与房地产开发公司之间的诉讼案件合并审理,审理后判决乙胜诉,而丁败诉。
由此可见,普通共同诉讼的核心是人的独立性。但是,普通共同诉讼制度有利于人民法院尽快审理同一种类的多个案件,即人民法院的一个审判组织开一次庭就可以审理两个以上的同种类民事案件,有利于实现经济诉讼的目的;但是普通共同诉讼形成后,对共同诉讼人而言并没有产生任何便利,这也就决定了普通共同诉讼的形成必须经过当事人的同意。
第四节诉讼代表人
代表人诉讼实际上是在共同诉讼的基础上,因为当事人人数太多,无法都参加诉讼而形成的。例如,促使我国建立代表人诉讼制度的四川省安岳种子案,当时,安岳县努力乡和元坝乡的1596户农民,因县种子公司供应的种子不属于优良品种,一起将县种子公司作为被告向人民法院提起的诉讼。在这一案件中,原告是1596户农民,很显然这一诉讼是一起典型的诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼,但原告当事人一方人数太多,根本无法都亲自参加诉讼,因此,人民法院要求原告一方推选代表,代表大家参加诉讼,才顺利地解决了这一案件。此外,如产品质量出现问题,其受害者可能是1000个,也可能是更多个;再比如,因虚假广告而引起的民事案件,受害人则必然是一个大的群体,这么多当事人不可能都去法院,那么怎么办?只能推选代表,由代表人代为进行诉讼,由此产生的结果对其他未参加诉讼的当事人均有效,这就形成了代表人诉讼制度,而在代表人诉讼中,由人数众多的一方当事人推选出来,代表该方当事人进行诉讼活动的人,我们就可以将其称为诉讼代表人。
代表人诉讼需注意两点:一是人数众多,即10人以上;二是法律文书效力的扩张性,即人民法院对代表人诉讼作出的裁判,不仅对亲自参加诉讼的当事人有效,而且还可以对没有亲自参加诉讼、但在人民法院登记权利的人有效,甚至在人数不确定的代表人诉讼中,还可以对在诉讼时效内向人民法院起诉的人有效。
(一)代表人诉讼的种类
在了解代表人诉讼的种类问题时,大家需重点掌握不同代表人诉讼的诉讼标的究竟是怎样的?这有利于辅助掌握代表人推选后诉讼程序的进行问题。
代表人诉讼有两种:
第一,《民事诉讼法》第54条规定的起诉时人数确定的代表人诉讼,这类代表人诉讼,其诉讼标的有两种情况:一是共同的,如30人共同承包的鱼塘被化工厂排放的工业污水污染所引起的侵权诉讼,此时,该30人因存在内部不可分合同关系而形成权利义务的不可分状态。二是同一种类的,如因房地产开发商向100户业主迟延交付商品房而引起的业主与开发商之间的诉讼,在这一诉讼中,100名业主之?